ATS, 7 de Octubre de 2020

Mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2020 ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, se interpuso por D. Juan Pedro, recurso contencioso administrativo, por el cauce procesal del procedimiento especial de protección de los derecho fundamentales de la persona, en el que se impugnan la desestimación presunta del requerimiento formulado por el recurrente ante el Consejo de Ministros relativa a modificación de medidas acordadas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, 476/2020, que declaró el estado de alarma, sucesivamente prorrogado.

En el suplico del citado escrito se solicita que el Gobierno proceda a "[...] la apertura presencial de Servicios Sociales y de Registros en Concellos así como en los Registros y Servicios Sociales de Comunidades Autónomas que conlleve la apertura presencial de Registros y de Servicios Sociales del Concello de Pontevedra y de la Comunidad Autónoma de Galicia con motivo de la declaración de estado de alarma [...]en salvaguarda del derecho fundamental a la integridad moral del recurrente, conforme a lo establecido en el art. 15 CE [...]".

Por providencia de 17 de julio de 2020 se dio traslado para alegaciones a las partes sobre la posible inadmisión del recurso contencioso- administrativo, atendidos los términos en que se planteó el mismo.

La abogacía del Estado solicita inadmitir el recurso por falta de jurisdicción al no corresponder a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, por ende, al Tribunal Supremo el enjuiciamiento del Real Decreto 463/2020, o bien, por falta de adecuación del procedimiento al no haber justificado mínimamente la parte actora la lesión del derecho fundamental invocado en su escrito de interposición ( art. 115.2 LJCA).

Por su parte, el Ministerio Fiscal alega la falta de jurisdicción de la Sala Tercera para conocer del recurso por cuanto, descartado que se trate del ejercicio del derecho de petición, el contenido del acto impugnado implica el enjuiciamiento de una disposición con rango asimilado al de ley.

El acto impugnado y la defensa de su legitimación por la recurrente.

El recurso contencioso-administrativo se interpone por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales y se impugna la desestimación presunta del requerimiento formulado por el recurrente ante el Consejo de Ministros relativo a la modificación de medidas acordadas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, 476/2020, que declaró el estado de alarma, sucesivamente prorrogado.

En el suplico del citado escrito se solicita que el Gobierno proceda a "[...] la apertura presencial de Servicios Sociales y de Registros en Concellos así como en los Registros y Servicios Sociales de Comunidades Autónomas que conlleve la apertura presencial de Registros y de Servicios Sociales del Concello de Pontevedra y de la Comunidad Autónoma de Galicia con motivo de la declaración de estado de alarma [...]en salvaguarda del derecho fundamental a la integridad moral del recurrente, conforme a lo establecido en el art. 15 CE [...]".

Extensión y límites de nuestra jurisdicción respecto de los Reales Decretos de declaración del estado de alarma.

La resolución de la cuestión que hemos puesto de manifiesto a las partes sobre nuestra jurisdicción para conocer del presente recurso contencioso administrativo debe partir de una sintética referencia al ámbito, subjetivo y objetivo, de la jurisdicción contencioso-administrativa, para luego determinar si el Real Decreto impugnado, atendida su singular caracterización, se encuentran incluido dentro del perímetro al que se extiende nuestra jurisdicción. Aunque los términos del escrito de interposición no son todo lo precisos que una actuación procesal de esta naturaleza requiere, es patente que lo que se pretende es una modificación de determinadas medidas incorporadas al Real Decreto 463/2020, y, en segundo lugar, que no se está ejerciendo en modo alguno el derecho de petición amparado por el art. 29 de la Constitución española y en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, sino, como observa acertadamente el Ministerio Fiscal, el actor "[...] pretende obtener por vía judicial como sujeto legitimado por un interés directo, una disposición normativa [...]" que, como es el caso de la impugnada, tiene rango asimilado a la ley formal.

Hecha esta precisión, conviene recordar que, con carácter general, los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, según las reglas sobre la atribución de competencia ( artículos 8 a 12 de la LJCA), controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, según declaran los artículos 106.1 de la CE, y 8 de la LOPJ.

Estos jueces y tribunales de nuestro orden jurisdiccional son los encargados de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas "sujeta al Derecho Administrativo", con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y, aunque no hace al caso, con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación (efecto ultra vires ex artículo 82.6 de la CE), según disponen los artículos 1.1 de la LJCA y 9.4 de la LOPJ.

Nuestro orden jurisdiccional, en definitiva, se extiende, a tenor de ese ámbito, en lo que ahora importa, a las pretensiones que se deduzcan respecto de los actos administrativos, y de las disposiciones de rango inferior a la Ley. De modo que quedan incluidas todas las normas de rango reglamentario, pero se sitúan extramuros de nuestro control de legalidad, de la jurisdicción contencioso-administrativa, la impugnación de aquellas normas que tienen rango legal.

Es cierto que nuestra jurisdicción conoce, y la competencia viene atribuida precisamente a esta Sala Tercera ( artículo 12.1.a de la LJCA), de las impugnaciones contra disposiciones de carácter general del Consejo de Ministros, con forma de Reales Decretos. Pero seguidamente es necesario añadir que hay algunos decretos, como es el caso de los que declaran el estado de alarma, que tienen "fuerza de ley" o "valor de ley" y, por tanto, el régimen jurídico de aplicación a los mismos es el previsto para las normas con rango de Ley.

Conviene señalar en este punto, que no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del de la CE, está "sujeta al Derecho Administrativo" ( artículo 1.1 de la LJCA), y este es uno de estos casos, atendida la intervención del Congreso de los Diputados, "reunido inmediatamente al efecto" ex artículo 116.2 de la CE. Repárese, además, que dicho precepto se incluye en el Título V "De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales". Y que la declaración del estado de alarma y sus prórrogas conforman un bloque inescindible, en el que tiene una decisiva intervención el Congreso de los Diputados, toda vez que sólo puede prorrogarse con autorización expresa del Congreso de los Diputados, ante el que rinde cuentas el Gobierno, que "podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga" ( artículo 6. 2 del Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). También conviene tener en cuenta los singulares efectos que pueden anudarse, en los términos que luego veremos, a la declaración del estado de alarma, que incluso puede llegar a desplazar la aplicación de normas con rango de ley.

En este sentido, según advierte la STC 83/2016, de 28 de abril, con cita de la STC 45/1990, de 15 de marzo, el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, pues no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza, no están, por tanto, "sujetos al derecho administrativo", y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como "administrativa" cuyo control corresponda, según los citados artículos 106.1 de la CE y 8 LOPJ, a los Tribunales de Justicia.

A esta conclusión llegó esta Sala Tercera, con motivo de la declaración del anterior estado de alarma, declarado mediante Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre. Es el caso de los AATS de 10 de febrero de 2011 (rec. cont-advo. núm. 553/2010); de 5 de abril de 2011 (rec. cont-advo. núm. 180/2011); de 30 de mayo de 2011 (rec. cont-advo. núm. 152/2011); y de 30 de mayo de 2011 (rec. cont-advo. núm. 153/2011). Del ATC 7/2012, de 13 de enero, la ya indicada STC 83/2016, de 28 de abril, y el reciente ATC de 30 de abril de 2020.

Especialmente relevante resulta nuestro Auto de 4 de mayo pasado (rec. cont-advo. núm. 99/2020), en la que declaramos nuestra falta de jurisdicción en un asunto sustancialmente igual al ahora examinado.

Baste, por ahora, con señalar que ya en el Auto de 10 de febrero de 2011, cit., entre otros, al inadmitir el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la declaración del estado de alarma acordado y prorrogado, respectivamente, por aquellos Reales Decretos 1673/2010 y 1717/2010, declara que la razón de la inadmisión es "que la impugnación va dirigida contra un acto cuyo contenido ha sido asumido en su integridad por el Congreso de los Diputados desde el momento en que autorizó la prórroga del Estado de Alarma en los mismos términos en que inicialmente fue declarado y , por esta razón, no es encuadrable dentro del ámbito de conocimiento que para este orden contencioso-administrativo definen los artículos 1 y 2 de la LJCA. (...) Para apoyar lo anterior, debe recordarse que, como viene destacando una caracterizada doctrina, en el Gobierno es de reconocer esta doble condición: la de órgano constitucional que tiene atribuidas unas funciones reguladas directamente por la Constitución (CE) y no por el Derecho Administrativo, y la de órgano administrativo que dirige la Administración General del Estado; y la consecuencia derivada de lo anterior es que, en cuanto a las actuaciones realizadas desde esa primera condición que acaba de apuntarse, ha de estarse a lo establecido en la Constitución".

La caracterización de los Reales Decretos recurridos.

La conclusión que hemos adelantado en el anterior fundamento se vincula a la peculiaridad de los Reales Decretos 463/2020, 476/2020 y 487/2020, contra los que se interpone el recurso, que declaran el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, atendidos los supuestos específicos en los que procede tal declaración, las exigencias impuestas para su adopción, su contenido y los efectos que produce.

La declaración del estado de alarma por un plazo no superior a quince días es manifestación del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE, en tanto órgano constitucional al que le corresponde la dirección política interior y exterior ( art. 97 de la CE). De manera que, aunque tal declaración del estado de alarma revista la forma de Real Decreto del Consejo de Ministros, atendida la intervención del Congreso de los Diputados, tiene un innegable contenido normativo y unos efectos jurídicos de tal naturaleza que debe entenderse que es una decisión o disposición con rango o valor de ley, equiparándose, a estos efectos, a las leyes, cuya aplicación puede incluso suspender durante su vigencia.

Recordemos, en este sentido, que el desarrollo normativo del artículo 116 de la CE, tuvo lugar mediante la ya citada Ley Orgánica 4/1981. Y respecto del estado de alarma, el artículo 4 de dicha Ley identifica las situaciones de emergencia o, en sus propios términos, las "alteraciones graves de la normalidad" que pueden dar lugar a su declaración, referidas, en síntesis, a emergencias naturales o tecnológicas, a crisis sanitarias tales como epidemias, a situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad y/o a la paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad. Y el decreto de declaración de alarma no se limita, por tanto, a una simple declaración, sino que debe adoptar las medidas "estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad" ( artículo 1.2 de la misma Ley), en los términos que facultan los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica citada. Esta breve referencia normativa viene a cuento porque la adopción de unas concretas medidas no determina nuestra jurisdicción, que desde luego no puede depender del tipo de medidas adoptadas.

Tampoco advertimos una diferencia relevante en función del procedimiento seguido, según se interponga o no por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, previsto en el artículo 114 y ss. de nuestra Ley Jurisdiccional, pues la invocación de los derechos fundamentales se aduce en ambos procedimientos, y hemos declarado, en el expresado Auto de 4 de mayo de 2020 de esta Sala Tercera, que aunque el test de constitucionalidad a aplicar debe ser un canon reforzado, en cuanto no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva derivada de la decisión de inadmisión sino también los derechos fundamentales sustantivos invocados en este recurso. Sin embargo nuestro enjuiciamiento afecta al Real Decreto de la declaración del estado de estado de alarma " del que ha sido informado el Congreso de los Diputados, en el marco de la relación de fiducia parlamentaria que vincula al Gobierno con esa Cámara ( STC 83/2016, de 23 de febrero ) y sobre el que se ha producido la aprobación del Congreso al pronunciarse sobre sus prórrogas" (razonamiento jurídico cuarto).

La legalidad aplicable durante la vigencia del estado de alarma produce, con mayor o menor intensidad, un cambio en el tradicional sistema de fuentes del derecho, denominado por el Tribunal Constitucional "sistema de fuentes del derecho de excepción" que se integra por la Constitución, la Ley Orgánica 4/1981 y la decisión gubernamental, como el marco general para las correspondientes disposiciones y actos administrativos de aplicación. "Esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar" ( STC 83/2016, de 28 de abril).

La declaración del estado de alarma, por tanto, no es una mera autorización, toda vez que tiene un claro contenido normativo, ordenador y organizador, precisando la intervención del Congreso de los Diputados, en los términos previstos en el artículo 116.2 de la CE. Lo que comporta, insistimos, decisiones con "rango o valor de ley", que es expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente atribuida a dicha Cámara.

La doctrina del Tribunal Constitucional.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ya en ATC 7/2012, 13 de enero, señala que inadmitió el recurso de amparo interpuesto contra el acuerdo del Pleno de Congreso de los Diputados, de 16 de diciembre de 2010, de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por Real Decreto 1673/2010, respecto del significado de los términos "fuerza de ley" o "valor de ley", porque "todos los estados que cabe denominar de emergencia ex art. 116 CE y también por tanto, el de menor intensidad de entre ellos, esto es, el de alarma, suponen, como es evidente y así resulta de su regulación en la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria ( arts. 9 a 12; 16 a 30; 32 a 36 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), pues el fundamento de la declaración de cualquiera de estos estados es siempre la imposibilidad en que se encuentran las autoridades competentes para mantener mediante 'los poderes ordinarios' la normalidad ante la emergencia de determinadas circunstancias extraordinarias ( art. 1.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio) (FJ 3)".

Concluyendo, el expresado Auto, que "el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos (en similar sentido, ATC 114/1991, de 11 de abril, FJ 3)".

Resulta obligado hacer una cita "in extenso" de la STC 83/2016, de 28 de abril, varias veces ya aludida, y que desestimó el recurso de amparo interpuesto contra la inadmisión del recurso contencioso administrativo que había sido interpuesto contra el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, que declaró el estado de alarma, y el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre, que prorroga el anterior, cuando razona que "La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado, esto es, la concurrencia de alguna o algunas de las situaciones o "alteraciones graves de la normalidad" previstas en la de la Ley Orgánica 4/1981 (art. 4) que pueden dar lugar a la proclamación del estado de emergencia, ni se limita tampoco a la mera la declaración de éste. La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Esta incidencia sobre la legislación vigente antes de la declaración del estado de alarma, incluidas las normas con rango de ley que pudieran verse afectadas, encuentra cobertura en el propio texto constitucional ( art. 116.2 CE) y en la Ley Orgánica 4/1981 (art. 6), que imponen como contenido necesario del decreto en el que se formaliza la decisión gubernamental de la declaración la determinación de "los efectos del estado de alarma", efectos que pueden implicar, como se dijo en el ATC 7/2012, "excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria" (FJ 4). Esto es, la propia Constitución y la ley reclamada por el art. 116.1 CE para desarrollar sus previsiones habilitan los efectos jurídicos que sobre la legislación en vigor antes de la declaración, incluidas las normas con rango de ley, tiene o puede tener la decisión gubernamental que, revistiendo la forma de decreto del Consejo de Ministros, proclama el estado de alarma. Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma".

La consecuencia de esta doctrina del Tribunal Constitucional es que esta Sala Tercera carece de jurisdicción para conocer de las pretensiones deducidas contra los Reales Decretos de declaración de estado de alarma y sus sucesivas prórrogas. Entre las que se incluye, como es natural, la realizada por el Real Decreto 463/2020, por lo que la impugnación del requerimiento dirigido a la modificación de parte de sus previsiones, las que el actor considera que originan la situación que dice padecer, constituye un contenido no susceptible de enjuiciamiento por este Tribunal.

Consecuencias de la fuerza o valor de ley de los Reales Decretos no equivalen a una inmunidad frente al control jurisdiccional.

La conclusión que hemos alcanzado, en definitiva, sobre la caracterización del objeto de impugnación, en cuanto concerniente al efecto directo de medidas incorporadas al Real Decreto 463/2020, que tiene "fuerza y valor de ley", determina que no sean disposiciones de carácter general, de rango reglamentario, a las que se refiere el artículo 1.1 de nuestra LJCA. Ello nos conduce a declarar la inadmisión del recurso contencioso administrativo, en aplicación del artículo 51.1.a) y 69.1.a) de la LJCA, pues sin jurisdicción ni competencia no podemos ejercer válidamente la función jurisdiccional que constitucionalmente tenemos encomendada ( artículo 117.3 de la CE), y que, con carácter general, se atribuye, en régimen de monopolio, a los jueces y tribunales.

Cuánto hemos señalado, sin embargo, no comporta que este tipo de Reales Decretos estén exentos o sean inmunes a todo tipo de control jurisdiccional. Sucede, simplemente, que al poseer ese "rango y valor de ley", la impugnación ha de ajustarse al régimen previsto por nuestro ordenamiento jurídico, en lo que afecta a la posición de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, para las normas con rango de ley. Nos referimos no sólo a su impugnación ante Tribunal Constitucional, mediante los correspondientes procesos constitucionales que prevé la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley ( artículos 161 y 163 CE, 27.2 b. LOTC), sino también ante las impugnaciones que pueden sustanciarse ante nuestra propia jurisdicción contencioso administrativa en relación con los actos y disposiciones generales dictadas en aplicación de tal Real Decreto, en los que, como es natural, podría promoverse, en su caso, el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

Por consiguiente, como ya advirtió la citada STC 83/2016, la fiscalización por la jurisdicción constitucional de los Reales Decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma. Asimismo, las personas afectadas podrán interponer recurso de amparo constitucional, previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y disposiciones dictados en aplicación de aquellos Reales Decretos cuando los estimen lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de protección a través de este proceso constitucional, facultad que le confiere el artículo 55.2 LOTC.

Las costas procesales.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de nuestra Ley Jurisdiccional, que establece su imposición " a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", según ha acontecido en el caso examinado. Fijamos el importe máximo de las mismas, por todos los conceptos, en la cantidad de 1.000 euros, al amparo del artículo 139.4 de la misma Ley. Dado que el recurrente ha litigado con el beneficio de justicia gratuita, las costas sólo serán exigibles si viniere a mejor fortuna.