ATC 90/2020, 9 de Septiembre de 2020

1. Con fecha 21 de febrero de 2020, tuvo entrada en el registro de este tribunal la comunicación del presidente de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a la que se acompañaba, además del testimonio de las actuaciones seguidas en el procedimiento ordinario núm. 86-2014, el auto de 14 de diciembre de 2017, por el que dicho órgano judicial acuerda: (i) plantear la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española en cuanto puede vulnerar el art. 31.1 CE que reconoce el principio de capacidad económica exigible a las prestaciones patrimoniales de carácter público; (ii) suspender el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad hasta que se resuelva la cuestión prejudicial comunitaria y, en su caso, de entender el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el art. 5 de la Ley 8/2009 no es contrario al Derecho de la Unión Europea proceder a elevar al Tribunal Constitucional el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad junto con los antecedentes a los que hace referencia el art. 36 de la LO 2/1979, de 3 de octubre.

   La disposición cuestionada tiene el siguiente tenor literal:

   Artículo 5. Aportación a realizar por los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una comunidad autónoma.

   1. Los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor, con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación RTVE en atención al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE.

   2. La aportación se regirá por lo dispuesto en esta ley y, en lo no previsto en ella, por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos, por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, y por las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de las mismas.

   3. Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas que figuren inscritos en el registro de operadores en alguno de los servicios o ámbitos siguientes, siempre que tengan un ámbito geográfico estatal o superior al de una comunidad autónoma y exceptuando aquellos que no presten ningún servicio audiovisual ni cualquier otro servicio que incluya ningún tipo de publicidad, directamente o a través de una empresa del mismo grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del código de comercio:

   a) Servicio telefónico fijo.

   b) Servicio telefónico móvil.

   c) Proveedor de acceso a Internet.

   4. La aportación se fija en el 0,9 por 100 de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor. Se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por los operadores por la prestación de todos sus servicios minoristas no audiovisuales debiendo excluirse los ingresos que se consideren para la determinación de la aportación a realizar por las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una comunidad autónoma establecida en el artículo 6, los ingresos financieros, los resultados atípicos o extraordinarios, los provenientes de la enajenación del inmovilizado y aquellos asociados a actividades que se contraten y se facturen de forma independiente de las derivadas de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas prestados a usuarios finales. Esta aportación no podrá superar el 25 por 100 del total de ingresos previstos para cada año en la Corporación RTVE.

   5. La aportación se devengará el 31 de diciembre de cada año. No obstante, si por causa imputable al operador éste perdiera la habilitación para actuar como tal en fecha anterior al 31 de diciembre, la aportación se devengaría en la fecha en que esta circunstancia se produjera.

   6. La gestión, liquidación, inspección y recaudación de la aportación corresponden a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pudiendo utilizar para la efectividad del cobro de la misma la vía de apremio, cuya gestión se realizará por los órganos de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

   7. El rendimiento de la aportación se destinará a la financiación de la Corporación RTVE por el procedimiento que se determine reglamentariamente.

   8. Reglamentariamente se podrá establecer el deber de autoliquidación de la aportación por los obligados al pago de la misma

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2. Los antecedentes de hecho del planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, sucintamente expuestos, los siguientes:

   1. El 21 de marzo de 2014, la procuradora de los tribunales doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de Vodafone España, S.A.U., presentó en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 17 de diciembre de 2013, por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa con núm. 00/05931/2011 (acumuladamente con las reclamaciones núms. 00/06598/2012 y 00/02573/2013). En las reclamaciones económico-administrativas se impugnaban tres resoluciones dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que desestimaron acumuladamente las solicitudes de rectificación y devolución de ingresos indebidos presentadas respecto de los ejercicios 2010 y el pago a cuenta de abril, julio, octubre y la autoliquidación anual del ejercicio del 2011, así como respecto de los pagos a cuenta de abril, julio y octubre de 2012, por cuantías de 52 396 857,87; 28 601 190,59 y 29 310 421,62 €.

      En el recurso contencioso administrativo. la mercantil recurrente cuestionaba: (i) la compatibilidad de la aportación impuesta por la Ley 8/2009 con los artículos 3, 4.1 a), 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, en la medida en que dicha aportación no cumple con ninguna de las condiciones establecidas en dichos preceptos; (ii) consideraba que la aportación constituía una ayuda del Estado a favor de otros operadores de telecomunicaciones quienes se encontraban exentos de la misma y en competencia directa con la mercantil recurrente, ayuda que se encuentra prohibida por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); (iii) entendía que la aportación era contraria al art. 8 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones, al generar distorsiones injustificadas en la competencia y un trato discriminatorio entre los operadores; (iv) y, finalmente, entendía que la aportación exigida vulneraba los principios de generalidad e igualdad (art. 31.1 y 14 CE), en relación con los arts. 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), art. 31.1 CE (principio de capacidad contributiva) y art. 38 CE (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado). La recurrente terminaba solicitando que se planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

   2. Mediante escrito de 8 de enero de 2015, la abogada del Estado se opuso a la estimación del recurso. Formuladas las conclusiones, previa audiencia a las partes, la Sección Séptima, mediante auto de 6 de abril de 2015, acordó suspender las actuaciones hasta que se resolviesen: (i) el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 11 de julio de 2014, en el asunto T-533/2010, que determinó que el sistema de financiación del ente Corporación RTVE no tiene la consideración de ayuda de Estado; (ii) y los recursos contenciosos-administrativos interpuestos ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo contra el Real Decreto 1004/2010, que desarrolla el art. 5 de la Ley 8/2009. Las impugnaciones de dicho real decreto fueron desestimadas por sentencias de dicha Sala núms. 1048, 1049, 1050 y 1052 de 14 de junio de 2017 y 1084 de 19 de junio de 2017.

   3. Por providencia de 30 de junio de 2017, la Sala acuerda alzar la suspensión del procedimiento dando traslado a las partes para que por plazo común de diez días formulen alegaciones sobre el alcance de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2016, asunto C-449/2014-P, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2017 (que por error se identifica como de 14 de septiembre), insistiendo las partes en que se resolviera el recurso conforme a lo solicitado en sus escritos iniciales.

   4. Por providencia de fecha 11 de octubre de 2017, la Sala acordó:

      Dada cuenta, […] se acuerda dejar sin efecto el señalamiento previsto para votación y fallo para el día 5 de octubre de 2.017, al objeto de oír a las partes por plazo común de diez días […] sobre la procedencia del planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conforme al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sobre la siguiente cuestión:

      Sobre si el art.6.1 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas en relación con el anexo apartado A de la misma admite una interpretación según la cual puede un Estado miembro fijar como aportación financiera anual a la financiación del servicio universal de televisión exigible a los operadores de telecomunicaciones una exacción como la contemplada en el art.5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española […].

      Igualmente […] procédase a oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo común de diez días, sin prejuzgar el resultado de este trámite, sobre la procedencia del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme al art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, en los siguientes términos:

      Sobre si el art.5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española […] puede vulnerar el art. 31.1 de la Constitución Española, que consagra el principio de capacidad económica, al gravar una riqueza inexistente, con efecto confiscatorio, siendo dicho art. 5 de la Ley 8/2009, en su redacción originaria, el fundamento de aplicación para la desestimación de las solicitudes de devolución de ingresos indebidos formuladas por la recurrente en la resolución impugnada en el presente recurso contencioso-administrativo del Tribunal Económico Administrativo Central

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   5. La representación de Vodafone España, S.A.U., mediante escrito de 27 de octubre de 2017, se mostró favorable tanto al planteamiento de la cuestión prejudicial como de inconstitucionalidad, mientras que el abogado del Estado, mediante escrito de 3 de noviembre, se opuso al planteamiento de ambas cuestiones. Por su parte el ministerio fiscal, tras recibir el traslado de las actuaciones, mediante escrito de 29 de noviembre de 2017, manifestó, para el caso de que la Sala procediera a plantear las dos cuestiones, la preferencia porque se planteé la cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto que la norma cuestionada podía infringir una Directiva Europea y simultáneamente el artículo 31.1 CE.

   6. La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por auto de 14 de diciembre de 2017, planteó cuestión prejudicial. En la misma razonaba que la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de fecha 11 de julio de 2014, pronunciada en el asunto T-533/2010, había sido confirmada por la STJUE de 10 de noviembre de 2016, dictada al resolver el recurso de casación C-499/2014. En dichas sentencias no se apreció la existencia de una ayuda de Estado, descartando además que exista una ayuda anticompetitiva al no acreditarse un efecto de distorsión de la competencia, como tampoco discriminación en relación con las empresas de internet y de radiodifusión al no tener el producto afectado el mismo mercado. Sin embargo, el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial considera que el reenvió se justifica porque no puede decirse que la aportación se trate de una condición objetiva ni proporcionada al fijarse sobre la base de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor. Añade que se desconoce qué parte del servicio público que presta la Corporación de Radio Televisión Española se está financiando con las aportaciones, lo que redunda en su falta de transparencia. Por otra parte, señala que no se ha justificado el impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que el art. 5 de la Ley 8/2009 presupone, y que —supuestamente— derivaría de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, y de la supresión de la publicidad o de la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE. Tras ello plantea las siguientes cuestiones prejudiciales: 1) si el artículo 6.1 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativo a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, admite la aportación financiera anual contemplada en el art.5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, cuando no se ha justificado, ni acreditado, el impacto positivo, directo o indirecto, para dichas empresas y además la aportación puede no estar justificada ni ser proporcionada en relación con el servicio audiovisual de que se trata; 2) si satisface las exigencias de trasparencia exigidas por el art. 6.1 y anexo de la Directiva 2002/20/CE, cuando no se conoce la actividad concreta que presta la Corporación de Radio Televisión de España en concepto de servicio universal o servicio público.

   7. La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por otro auto de la misma fecha, también planteó una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española por la vulneración del art. 31.1 CE, en cuanto que reconoce el principio de capacidad económica. Ahora bien, en el auto se acuerda suspender el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad hasta que se resuelva la cuestión prejudicial comunitaria, y se hace depender la remisión del auto de planteamiento —junto con los antecedentes a los que hace referencia el art. 36 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre—, de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considere que el art. 5 de la Ley 8/2009 no es contrario al Derecho de la Unión.

   8. Por auto de 21 de marzo de 2019, la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 14 de diciembre de 2017. El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea concreta el problema planteado en “si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a que la normativa nacional exija aportaciones financieras anuales, como sucede con la aportación controvertida, a las empresas de telecomunicaciones que operan en España en un ámbito geográfico superior al de una comunidad autónoma, y con la finalidad de contribuir a la financiación de la radio y la televisión públicas”. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplica el art. 99 del Reglamento de procedimiento para resolver la cuestión prejudicial, pues según indica dicho precepto es aplicable cuando la respuesta se deduce claramente de la jurisprudencia o no suscita ninguna duda razonable. Afirma que “según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en el marco de la Directiva autorización los Estados miembros no pueden recaudar cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella.”. Señala que “para que las disposiciones de la Directiva autorización sean aplicables a un gravamen como la aportación controvertida, el hecho imponible de este deberá estar vinculado al procedimiento de autorización general, que garantiza, según el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva autorización, el derecho a suministrar redes o servicios de comunicaciones electrónicas”. Añade que “es jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las tasas administrativas que los Estados miembros impongan al amparo del artículo 12 de la Directiva autorización a los operadores que sean titulares de autorizaciones generales tendrán por objeto exclusivo los gastos administrativos correspondientes a cuatro actividades administrativas: la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen aplicable de autorizaciones generales […] un gravamen cuyo hecho imponible está vinculado no al procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de servicios de comunicaciones electrónicas sino con el uso de los servicios de telefonía móvil prestados por los operadores y que, en definitiva, va a cargo del usuario de estos, no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización”.

      Indica que “de los autos que obran ante el Tribunal de Justicia se desprende que la aportación controvertida no es condición previa para obtener la autorización general a los efectos de la Directiva autorización. En realidad, del artículo 5, apartado 3, de la Ley 8/2009 se desprende que solo resultan obligados al abono de la aportación controvertida los operadores que ya disponen de autorización general. Además, no es que, para mantener la autorización, los titulares de esta estén obligados a pagar dicha contribución durante todo el ejercicio de sus actividades económicas. Por otra parte, conforme al artículo 5, apartado 4, de la Ley 8/2009, se exige la aportación en función de la prestación del servicio de televisión y de la facturación de este a los consumidores finales”.

      El auto puntualiza que, sin perjuicio de que será el tribunal remitente el que deba comprobar los extremos a que se refieren los apartados 24 y 25 del auto, “resulta obligado declarar que aportaciones financieras como la controvertida, cuyo pago no es condición previa para obtener la autorización general y que van en definitiva a cargo del consumidor del servicio de televisión, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva autorización”.

      Finalmente indica que “procede responder a las cuestiones planteadas que la Directiva 2002/20/CE, incluido su artículo 6, apartado I, debe interpretarse en el sentido de que no están comprendidas en su ámbito de aplicación aportaciones financieras anuales, como la controvertida en los litigios principales, que se exigen a las empresas de telecomunicaciones que operan en España en un ámbito geográfico superior al de una comunidad autónoma y con la finalidad de contribuir a la financiación de la radio y la televisión públicas.”

   9. Por providencia de 31 de mayo de 2019, se acordó dar traslado de forma sucesiva a las partes, para que en el plazo de diez días aleguen lo que a su derecho convenga, comenzando por la parte recurrente. La representación de Vodafone España, S.A.U., alegó que “en la medida en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la aportación a la Corporación RTVE no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva autorización, esta parte solicita que esa Sala alce la suspensión acordada en su auto de 14 de diciembre de 2017 y proceda a dar curso al planteamiento de la referida cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional”. Por su parte el abogado del Estado indicó que nada tenía que alegar, debiendo la Sala resolver ajustándose a derecho.

   10. Finalmente, por providencia de 21 de enero de 2020, se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Constitucional con el fin de que resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

3. El auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, tras exponer los antecedentes fácticos y la posición de las partes en relación con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y el objeto del pleito, reproduce el precepto cuestionado y también parte de la fundamentación de la STS de 14 de junio de 2017, dictada en el recurso 401-2010, por la que se desestima la impugnación del art. 4 del Real Decreto 1004/2010, por no considerarlo contrario al principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). El auto califica la aportación de exacción parafiscal, al faltar algunas de las características propias de los tributos, asemejándose a las prestaciones patrimoniales de carácter público (SSTC 185/1995 y 182/1997 ), debiendo respetar en todo caso el principio de capacidad económica, en la medida que contribuye al sostenimiento de los gastos públicos.

   Centra la duda de constitucionalidad en la naturaleza de la aportación al fijarse sobre la base de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor y en razón de un impacto positivo inexistente (cita en su apoyo el dictamen del Consejo de Estado 884/2009 en relación con el Real Decreto 1004/2010 y el informe de la Comisión Nacional de la Competencia núm. 11/2009 de 15 de julio de 2009 al anteproyecto de ley, y en el 46/2010 al proyecto de Real Decreto que desarrolla la ley) y añade que de la memoria aportada al proyecto de la ley 8/2009 no se deduce en ningún momento el impacto positivo que conseguirán las empresas de telecomunicaciones.

   Concluye indicando que “no se deduce en ningún caso, y para los ejercicios aplicados, el impacto positivo que consigue la recurrente, sea expreso, presunto o posible, que justifique la exigencia de dicha exacción, por lo que en línea con el voto particular de los tres magistrados del Tribunal Supremo, entendemos que la aportación exigida por el art. 5 de la Ley 8/2009 de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española puede vulnerar el art. 31.1 de la Constitución Española en cuanto que reconoce el principio de capacidad económica, que entendemos igualmente aplicable a una exacción como la ahora examinada.”

4. Mediante providencia de 30 de junio de 2020, el Pleno, a propuesta de la Sección Segunda, acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), oír al fiscal general del Estado para que, en el plazo de diez días, alegara lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC) y por si fuera notoriamente infundada.

5. La fiscal general del Estado presentó su escrito de alegaciones en este tribunal el día 27 de julio de 2020, instando la inadmisión de esta cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento de los requisitos procesales relativos al juicio de aplicabilidad y relevancia y por resultar notoriamente infundada, en atención a las razones que a continuación se resumen.

   Comienza sus alegaciones indicando que el objeto del que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad es el mismo que otros recursos contenciosos administrativos interpuestos por otras entidades del sector de las telecomunicaciones y en los que también se han planteado idénticas cuestiones de inconstitucionalidad a la presente (cuestiones de inconstitucionalidad núms. 1093-2020 y 1094-2020).

   A continuación examina el cumplimiento del presupuesto de aplicabilidad y relevancia del precepto y su carácter notoriamente infundado:

   1. En relación con el presupuesto de aplicabilidad y relevancia del precepto cuestionado, reproduce el fundamento jurídico 3 del ATC 113/2017 , e indica que el esquema argumental sobre la aplicabilidad y relevancia del precepto cuestionado se realiza en un momento anterior a conocer realmente si la norma legal era aplicable al encontrarse pendiente el pronunciamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Añade que tras dictar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el auto de 21 de marzo de 2019 resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad, el órgano judicial no efectúa ninguna nueva valoración respecto de la aplicabilidad del precepto legal cuestionado en relación con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Europeo. Se limita a dar traslado del mismo a las partes, con excepción del Ministerio Fiscal, y, sin pronunciarse sobre las alegaciones de las partes, elevar las actuaciones al Tribunal Constitucional. Considera por ello que el órgano judicial realizó el juicio de aplicabilidad de forma prematura pues, cuando dictó el auto de fecha 14 de diciembre de 2017, el precepto cuestionado podía ser contrario al Derecho de la Unión Europea y por tanto inaplicable.

   2. En segundo lugar, el Ministerio Fiscal considera que la cuestión planteada es notoriamente infundada. Señala que en el auto de planteamiento no se exponen los datos objetivos que permitan descartar que esté acreditada la producción de un impacto positivo en el sector de las comunicaciones o en el volumen de negocio de los operadores del sector.

   En relación con la infracción del principio de capacidad económica, distingue las dos facetas del mismo, esto es la capacidad económica como fundamento y como medida. Indica que como medida, el principio de capacidad económica supone la exigencia de que la carga tributaria impuesta se module en función de la concreta capacidad económica puesta de manifiesto y que dicha capacidad económica solo es exigible respecto del sistema tributario en su conjunto, por lo que solo será de aplicación a aquellos tributos que, por su naturaleza y caracteres, constituyen una pieza clave en el conjunto del sistema tributario (STC 26/2017 , de 16 de febrero, FJ 2). Señala que la aportación de naturaleza tributaria exigida no tiene carácter esencial o estructural y que las aportaciones exigidas gravan una capacidad económica real o potencial al recaer el gravamen sobre los ingresos brutos de explotación. Añade que el legislador justifica el gravamen en el impacto favorable que reciben los sujetos pasivos como consecuencia de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual, basándose en criterios que no pueden considerarse arbitrarios a la vista del preámbulo de la Ley 8/2009.

   Afirma que la vulneración del principio de capacidad económica no se corresponde con la vulneración del principio constitucional como fundamento del tributo, pues lo que se cuestiona realmente es una supuesta justificación de la carga tributaria, por lo que debe examinarse la duda de constitucionalidad en relación con el alcance del principio de capacidad económica como medida. En tal sentido, traslada la doctrina expuesta en el ATC 71/2008 y considera que la Sala no expresa los ingresos facturados por la entidad recurrente con ocasión de la prestación de los servicios audiovisuales o por publicidad que le permitirían justificar que la carga tiene carácter confiscatorio en relación con los ingresos totales de explotación de la actividad realizada por los operadores de telecomunicaciones.

   Finalmente refiere la inconsistencia de la fundamentación deriva del pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 14, 17 y 19 de junio de 2017, en las que se rechaza la vulneración constitucional del principio de capacidad económica y de que el órgano judicial se limite a señalar que el Tribunal Supremo no ha concretado el impacto positivo derivado del nuevo régimen legal.

1. La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, por posible vulneración del principio de capacidad económica recogido en el art. 31.1 CE.

   Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, la fiscal general del Estado interesa la inadmisión de esta cuestión por incumplimiento de los requisitos procesales y por resultar notoriamente infundada.

2. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, este tribunal puede rechazar a limine las cuestiones de inconstitucionalidad, mediante auto y sin otra audiencia que la del fiscal general del Estado, si faltaren las condiciones procesales o fueran notoriamente infundadas.

   Es preciso recordar, en cuanto a los requisitos procesales necesarios para el adecuado planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, que el art. 163 CE y los apartados 1 y 2 del art. 35 LOTC exigen que la norma con rango de ley, sobre la que el órgano judicial proyecte sus dudas de constitucionalidad, resulte “aplicable al caso” y que de su validez “dependa el fallo”. Debe ese órgano judicial “especificar o justificar” en el auto de planteamiento “en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión”. En atención a ello, es exigible que el precepto legal cuestionado supere los llamados juicios de aplicabilidad y relevancia, que se erigen en requisitos esenciales para impedir que la cuestión de inconstitucionalidad pueda quedar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad. No se cumplirían los juicios de aplicabilidad y relevancia si el planteamiento de la cuestión se utiliza para obtener pronunciamientos que no son necesarios o que son indiferentes para la decisión del proceso en que se suscita.

   En tal sentido, de admitirse que la duda de inconstitucionalidad se pudiera proyectar sobre preceptos no aplicables o irrelevantes para la resolución del proceso en el que se plantea, la cuestión de inconstitucionalidad se convertiría en un mecanismo con el que lograr del Tribunal Constitucional un enjuiciamiento abstracto del precepto cuestionado defraudando tanto el propio mecanismo de control diseñado por el art. 163 CE, como la legitimación que para la interposición del recurso de inconstitucionalidad prevé el art. 162.1 a) CE. Por tanto, la aplicabilidad de la norma se convierte en la primera de las condiciones exigibles para el planteamiento de la cuestión, así como para la obtención de un pronunciamiento sobre el fondo de la constitucionalidad planteada, pues en otro caso quedaría desvirtuada la naturaleza y finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad en su configuración constitucional (entre otras muchas, SSTC 17/1981 , de 1 de junio, FJ 4; 42/2013 , de 14 de febrero, FJ 2; 156/2014 , de 25 de septiembre, FJ 2, y 79/2015 , de 30 de abril, FJ 3; también, ATC 12/2016 , de 19 de enero, FJ 2).

   Este tribunal, en el ejercicio de sus facultades de control externo del juicio formulado por los órganos judiciales al plantear la cuestión de inconstitucionalidad, puede declarar su inadmisibilidad por resultar inconsistente o errada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad y relevancia de la norma cuestionada. Con ello se garantiza que la cuestión responda a la finalidad concreta que la justifica y se evita que el control de constitucionalidad se convierta en un control abstracto, sin efectos para el caso, lo que resulta improcedente en toda cuestión de inconstitucionalidad (por todas, SSTC 6/2010 , de 14 de abril, FJ 3; 151/2011 , de 29 de septiembre, FJ 3; 84/2012 , de 18 de abril, FJ 2; 146/2012 , de 5 de julio, FJ 3, y 40/2014 , de 11 de marzo, FJ 2; asimismo, AATC 155/2013 , de 9 de julio, FJ 2, y 188/2015 , de 5 de noviembre, FJ 2).

3. La aplicación en este caso de la referida doctrina constitucional conduce a declarar la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento del juicio de aplicabilidad.

   Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, y recuerda la fiscal general del Estado en sus alegaciones, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se efectuó de modo simultáneo al planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial sobre el mismo precepto.

   Pese a que el fundamento jurídico tercero del auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad invoca expresamente la doctrina recogida en la STC 35/2016 , de 3 de marzo, y en los AATC 168/2016 , de 4 de octubre, y 204/2016 , de 13 de diciembre, la actuación llevada a cabo por el órgano judicial se aparta de esa doctrina e incumple el juicio de aplicabilidad (art. 35.1 LOTC).

   En el ATC 168/2016 , FJ 4, se advierte que el “planteamiento simultáneo de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la cuestión de inconstitucionalidad determina que no pueda entenderse cumplido, respecto de la admisibilidad de esta, el requisito de que la norma con rango de ley cuestionada sea ‘aplicable al caso’ (arts. 163 CE y 35.1 LOTC) […] (la cuestión de inconstitucionalidad) sólo sería admisible si se ha descartado la posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la Unión y, en consecuencia, inaplicable […] Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad […] una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un juicio positivo en la cuestión prejudicial sometida a su consideración, declarando que la norma legal nacional es compatible con el Derecho de la Unión Europea, entonces ya no hay duda acerca de que la norma legal es aplicable al caso”.

   En el mismo sentido se han pronunciado los AATC 183/2016 y 185/2016 , ambos de 15 de noviembre, FJ 2, y 202/2016 , 203/2016 , 204/2016 y 205/2016 , todos ellos de 13 de diciembre, FJ 3.

   Los requisitos del art. 35 LOTC deben cumplirse en el momento del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, lo que no sucedía el 14 de diciembre de 2017, cuando se dicta el auto de planteamiento de la presente cuestión. Lo que este auto deja en suspenso, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es únicamente el trámite de elevar la cuestión al Tribunal Constitucional (art. 36 LOTC), actuación que el órgano judicial lleva a cabo mediante providencia de 27 de enero de 2020, por la que se acuerda remitir a este tribunal “el presente recurso con el fin de que se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad que se planteó en su día”.

   En suma, cuando la presente cuestión de inconstitucionalidad se plantea (14 de diciembre de 2017) no se cumple el juicio de aplicabilidad, por estar en ese momento pendiente de resolución la cuestión prejudicial promovida simultáneamente por el propio órgano judicial, como se ha indicado. No puede considerarse satisfecho por tanto el requisito de que el precepto legal cuestionado sea aplicable al caso (art. 163 CE y 35.1 LOTC); faltando así una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, lo que determina su inadmisión.

   Procede detener aquí nuestro examen (como hicimos en los AATC 168/2016 , 202/2016 , 203/2016 , 204/2016 y 205/2016 ) a fin de no desvirtuar la naturaleza propia de la cuestión de inconstitucionalidad. Esta “no es una acción concedida para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitución (SSTC 17/1981 , de 1 de junio, FJ 1; 64/2003 , de 27 de marzo, FJ 5, y 224/2006 , de 6 de julio, FJ 5, por todas)” (ATC 168/2016 , FJ 5).

   Por lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a nueve de septiembre de dos mil veinte.