STS 817/2020, 30 de Septiembre de 2020

Con fecha 17 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 3 de León, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Marisa frente a la Universidad de León, Limpiezas del Noroeste, S.L., Regional de Limpiezas, S.A. y Comité de empresa de Regional de Limpiezas, S.A., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto de los HP 3º, 4º, 5º, 6º y 7º. El resultado de ello es el siguiente:

1. - La parte actora ha venido prestando servicios como limpiadora en la Universidad de León desde el 13-6-2007.

2. - Suscribió inicialmente contrato de trabajo con REGIONAL DE LIMPIEZAS, S.A en la fecha ante dicha por tiempo indefinido y a jornada completa.

3. - Asumida la subcontrata de limpieza con la Universidad de León por la empresa LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA S.A., en fecha 3-5- 2013 el Comité de Empresa, compuesto por miembros de CC.OO., UGT y USO, suscribió un acuerdo con dicha empresa que, partiendo del hecho de que la Universidad de León propuso la reducción de la subcontrata de limpiezas y su coste, con intento de evitar una extinción colectiva por causas objetivas de parte de la plantilla, ambas parte a acordaron la reducción de la jornada anual pasando la actividad a ser de todo el año, excepto 65 días naturales, entre el 1 de julio y el 30 de septiembre. Los trabajadores pasaron así de ser trabajadores indefinidos a fijos discontinuos de llamamiento en fecha cierta. La totalidad de los acuerdos alcanzados estarán vigentes hasta que se inicie la ejecución de un nuevo contrato administrativo de limpieza en las instalaciones de la Universidad de León que sustituya al que se ejecuta en la actualidad. Añade que con fecha 1 de octubre de 2013, la empresa LIMPIEZAS AJARDINAMIENTOS YSERVICIOS SERALIASA remitió a la TGSS la información relativa al retorno de la actora a la situación de trabajo indefinido a tiempo completo ordinario.

4. - Como consecuencia de tal acuerdo la actora firmó con SERALIA un anexo al contrato, que obra al folio 3 del ramo de prueba documental de la parte actora, por la que se acordaba que pasase a ser fija discontinua de llamada cierta, estableciéndose como compensación un denominado plus salarial de fijosdiscontinuos. La formalización de dicho anexo obligaba a la empresa, durantela vigencia de la situación como fija discontinua a abonar a los trabajadores una cantidad denominada plus salarial fijos discontinuos, manteniéndose vigente hasta el día 1 de octubre de 2013 en que se transformó de nuevo a tiempo completo ordinario.

5. - En fecha 30-5-2014 el Comité de Empresa y la subsiguiente contratista de limpiezas, LINORSA, se suscribió un nuevo acuerdo, con el mismo objeto del anterior, en que la fijeza discontinua pasaba a ser de 15 de octubre a 15 de mayo, con una interrupción anual de 75 días, continuándose con el abono del plus salarial de fijo discontinuo. La actora no interpuso demanda alguna contra dicho acuerdo. El acuerdo se mantendrá vigente en tanto se mantenga la relación laboral con la mercantil LINORSA, estableciendo ahora un periodo de inactividad de 75 días naturales consecutivos comprendidos entre el día 15 de mayo y 15 de octubre, ambos inclusive.

6. - En fecha 31-3-2016 la Universidad de León comunicó a la actora la asunción del servicio de limpieza fijando un periodo de inactivad de 35 días naturales al año entre los días 20 de junio y 15 de octubre, añadiendo que caso de no mostrarse conforme con el cambio se mantendrían las condiciones actuales de 75 días de inactividad.

7. - La comunicación a la que se refiere el hecho anterior fue remitida a todos los trabajadores adscritos al servicio de limpieza de la Universidad de León, un total de 82, siendo aceptadas sus condiciones por todos ellos, incluidos los representantes de los trabajadores, a excepción de la actora.

8. - Tanto el Comité de Empresa, como los sindicatos mayoritarios con delegados sindicales en el mismo, que comparecieron en el acto de juicio, entienden que no cabe la interposición de una demanda por modificación sustancial colectiva, pues que, con independencia de su existencia o no, iría contra la decisión absolutamente libre y absolutamente mayoritaria, con excepción de la actora, de todos los trabajadores afectados.

9. - En fecha 15-7-2016 la Universidad de León comunicó a la actora su cese como fija discontinua. La actora no interpuso demanda de despido alguna.

10. - En fecha 29-7-2016 la Universidad de León adjudicó la contrata de limpiezas de los centros de León y Ponferrada a la codemandada REGIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. para el período 2016-1018, estableciéndose en tal adjudicación que el período máximo de inactividad sería de 35 días.

11. - Interpuesta por la actora denuncia por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la Inspección de Trabajo de León, por Resolución de 15-11-2016 estableció que no existía modificación sustancial alguna, ya que la actora, se hace constar, venía trabajando en jornada de fija discontinua desde el año 2010, y no desde el 2013, año de la firma del primer acuerdo con SERALIA. Consta como documento primero adjunto a la demanda y se da por reproducido".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid), dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto porDDª Marisa, contra la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de León; en el procedimiento número 708/2016, seguido en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra la Universidad de León, sobre modificación colectiva de condiciones de trabajo; y revocando el fallo de la Sentencia de instancia declarar la NULIDAD de la decisión empresarial impugnada, debiendo la demandada reponer a la actora en las condiciones de trabajo de las que venía disfrutando con carácter previo a la adopción de la medida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Hidalgo Gutiérrez, en representación de la Universidad de León, mediante escrito de 3 de enero de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Constitucional nº 116/1986 de 8 de octubre de 1986 (Recurso 1021/1985) . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 218, apartados 1 y 3 LEC, art. 97.2 LRJS, art. 24.1 CE. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 59.4 ET y art. 138.1 LRJS.

Por providencia de esta Sala de 18 de octubre de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

En esencia, el debate que accede a nuestro conocimiento versa sobre la eventual incongruencia (omisiva) de una sentencia de suplicación respecto de dos cuestiones suscitadas por la Universidad de León al impugnar el correspondiente recurso de la trabajadora accionante.

1. Hechos litigiosos.

   Tras la amplia rectificación llevada a cabo por la Sala de Valladolid, del relato de hechos interesa entresacar los siguientes:

   1. Desde junio de 2007 la trabajadora presta servicios, mediante contrato indefinido y a tiempo completo, para "Regional de Limpiezas (SERALIA S.A.)", adjudicataria de la contrata de limpieza de la Universidad de León.

   2. En mayo de 2013 asume la contrata "Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios SA". Afrontando la reducción de contrata impuesta por la Universidad, empresa y representación legal de los trabajadores (RLT) pactan la transformación de los contratos (a jornada completa) en fijos discontinuos, con un tiempo máximo de inactividad de 65 días naturales (entre 1 de julio y 30 de septiembre). El acuerdo tendría validez mientras durase esa contrata y cada persona afectada percibía un plus (un euro bruto por día de trabajo efectivo).

   3. Posteriormente, siendo contratista la empresa LINORSA, se alcanza un acuerdo similar al de 2013, estableciendo un tiempo de interrupción de la prestación de trabajo de 75 días naturales consecutivos comprendidos entre los días 15 de mayo a 15 de octubre ambos inclusive.

   4. En octubre de 2013, SERALIASA remitió a la TGSS la información relativa al retorno de la actora a la situación de trabajo indefinido a tiempo completo ordinario.

   5. En marzo de 2016 la Universidad de León comunicó a la actora la asunción del servicio de limpieza de los centros de trabajo de la Universidad de León. La nueva empleadora ofrecía la posibilidad de reducir el periodo de inactividad a 35 días naturales, si bien informó a la trabajadora que caso de no mostrarse conforme, se mantendría un periodo de suspensión de 75 días naturales. Esta comunicación se efectuó al resto de los trabajadores, tanto salientes como entrantes, quienes aceptaron la propuesta, salvo la actora.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Disconforme con la decisión de la Universidad de León, la trabajadora presenta demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

      Mediante sentencia 58/2017 de 17 de febrero el Juzgado de lo Social nº 3 de León desestima la pretensión porque considera que no ha existido MSCT, ni colectiva ni individual, sino una mejora de las condiciones hasta entonces existentes. Invoca en favor de esa conclusión tanto el Informe emitido por la Inspección de Trabajo cuanto el parecer sindical.

      La sentencia, al amparo del artículo 138.4 de la Ley de Procedimiento Laboral (sic) advierte que frente a ella no cabe recurso. Un posterior Auto de la Sala de lo Social (de 17 de marzo de 2017), sin embargo, estima el recurso de queja formalizado por la trabajadora y declara "de forma provisional" que cabe recurso.

   2. Mediante su sentencia 1691/2017 de 26 octubre (rec. 1448/2017) la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) estima parcialmente el recurso de la trabajadora y declara la nulidad de la decisión empresarial impugnada.

      Razona que es la Universidad quien, de manera unilateral, comunica a los trabajadores adscritos al servicio de limpieza de sus locales la decisión de reducir las jornadas de trabajo efectivo en 35 ó 75 días, afectando la misma no solo a la trabajadora sino a todos los trabajadores de la contrata. Ante el incumplimiento del deber de negociar declara la nulidad de la medida; recalca que la Universidad impone las condiciones, a diferencia de lo sucedido en las dos ocasiones precedentes (donde hubo acuerdo con la RLT), y considera que ello lo hace "partiendo de la errónea percepción de que la actora fue subrogada en la condición de trabajadora fija discontinua y no indefinida a jornada completa". En suma, ha habido un cambio sustancial que afecta a la jornada de la totalidad de personas afectas a la limpieza de la Universidad de León y no se ha seguido el procedimiento para la MSCT colectiva.

      El Auto aclaratorio de 2 de noviembre de 2017 especifica que no cabe la condena de la mercantil Regional de Limpieza S.A. por dos razones: el silencio del recurso de suplicación sobre el particular y la impugnación de un acuerdo de la Universidad anterior a "la entrada en escena" de dicha concesionaria.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 3 de enero de 2018 el Abogado y representante de la empleadora formaliza su recurso de casación unificadora.

      Denuncia que la sentencia de la Sala de Valladolid incurre en incongruencia omisiva por no dar respuesta a las alegaciones formalizadas por la Universidad de León al impugnar el recurso de suplicación. En concreto, al advertir que el recurso de suplicación no debiera haberse admitido o que, subsidiariamente, la acción estaba caducada.

      Considera infringidos los artículos 24 de la Constitución (CE), 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). También, en un segundo motivo, denuncia la vulneración de los artículos 59.4 ET y 138.1 LRJS, por lo que principalmente interesa de esta Sala una sentencia que declare la caducidad de la acción y no la anulación de actuaciones para que el Tribunal de segundo grado dicte nueva sentencia (petición subsidiaria).

   2. Con fecha 19 de noviembre de 2018, debidamente representada y asistida, la demandante impugna el recurso de casación. Considera que la sentencia recurrida es congruente y que no ha habido caducidad, por lo que existe respuesta a las alegaciones de la Universidad de León. La decisión adoptada fue colectiva, la sentencia era recurrible, y desde que la Universidad le notifica el fin de la condición de fija discontinua hasta que la trabajadora impugna la MSCT no transcurren más de veinte días.

   3. Con fecha de 19 de noviembre de 2018 el Abogado y representante de la mercantil Onet Seralia S.A. impugna el recurso.

      Enlaza el criterio de la sentencia recurrida con el anterior Auto admitiendo el recurso de queja y considera que hay una respuesta tácita al tema de la recurribilidad: estamos ante una MSCT, de modo que cabe suplicación. Pero considera que no existe realmente una MSCT de carácter colectivo porque el cambio, de existir, afecta solo a la trabajadora demandante.

      Respecto de la existencia de caducidad, entiende que falta la sentencia de contradicción para que pueda examinarse el tema en un recurso de unificación de doctrina.

   4. Con fecha 13 de diciembre de 2018, el Abogado y representante de la trabajadora presenta nuevo escrito, esta vez replicando a las alegaciones vertidas por la Universidad de León en su impugnación.

   5. Con fecha 24 de enero de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS, inclinándose por la procedencia del recurso. Entiende que la Universidad de León suscitó dos cuestiones al impugnar el recurso de suplicación y que la sentencia dictada no las resuelve. La doctrina constitucional (no solo en la sentencia referencial) aboca a considerar que ha habido una omisión de tutela judicial., debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de dictarse la sentencia por la Sala de Valladolid.

4. Alcance del debate.

   Saliendo al paso de los diversos enfoques apreciables en los escritos presentados en el seno de este recurso de casación unificadora, interesa centrar los términos en que debe moverse nuestra respuesta, al margen cuál fuere su signo.

   1. ) Lo que se suscita por la Universidad de León es una queja respecto de la congruencia de la respuesta recibida tras impugnar el recurso de suplicación. No se trata de que examinemos si ha habido una MSCT y si la misma es individual, plural o colectiva. Al margen de nuestro examen queda también el análisis de cuáles eran las condiciones de trabajo previas al rescate de la actividad de limpieza por la Universidad. Y lo mismo cabe apreciar respecto de si había caducado la acción ejercida por la trabajadora.

   2. ) Nos encontramos en al ámbito de un recurso de casación unificadora, lo que impide el juego del art. 215.b) LRJS, referido a la casación clásica, conforme al cual cuando se aprecie una infracción de las normas reguladoras de la sentencia el Tribunal Supremo deberá resolver "lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate" siempre que ello le resulte posible.

   3. ) Debemos sujetarnos al relato de hechos probados tras la sentencia de suplicación, como ya hemos hecho, y a contrastar lo resuelto por tal sentencia con la referencial. La estimación del recurso llevaría a la anulación de la sentencia de suplicación para que se dictase otra respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva, mientras que la desestimación supondría declarar su firmeza.

   4. ) Puesto que se cuestiona la falta de respuesta a lo suscitado al impugnar el recurso, resultará necesario recordar el alcance de tal actuación procesal a fin de comprobar si el TSJ venía obligado a contestar las dos observaciones realizadas por la Universidad de León.

   5. ) En fin, dado que la incongruencia procesal es un vicio de tipo procesal y que la sentencia de contraste emana del Tribunal Constitucional, a la hora de examinar la cuestionada contradicción, hay que tomar en cuenta ambas variables.

Análisis de la contradicción.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido parcialmente cuestionada por quienes han impugnado el recurso. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla de inmediato, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

1. El presupuesto del artículo 219.2 LRJS .

   A tenor del art. 219.2 LRJS podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, como advierte la STS 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013).

   El art. 219.2 LRJS permite el contraste entre sentencias concurriendo la igualdad esencial entre los supuestos, es decir, con un menor nivel de exigencia en la intensidad de la identidad que el tradicionalmente exigido, ahora contemplado en el número 1 del artículo; así puede apreciarse, por ejemplo, en nuestra STS de 16 septiembre 2014 (rcud. 2431/2013). Sin embargo, ello en modo alguno permite prescindir por completo de la necesidad de que existan dos sentencias contrapuestas y en el presente caso es claro que falta ese requisito por la similar resolución que en los dos supuestos se abraza.

   Desde luego, la nueva posibilidad del art. 219.2 LRJS no puede interpretarse en el sentido de que ya cabe prescindir por completo del entorno en que se haya fijado la doctrina albergada por la sentencia del Tribunal Constitucional (u otro de los allí mencionadas). Tema bien diverso es que la interpretación del ordenamiento todo deba estar tamizada por los criterios acogidos por el Tribunal Constitucional; como de antiguo viene estableciendo el art. 5.1 LOPJ, todos los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

2. Contradicción en temas procesales.

   La doctrina elaborada por la Sala en relación al requisito de la contradicción cuando el objeto del recurso se circunscribe a aspectos estrictamente procesales puede resumirse del siguiente modo:

   1. Si bien el ámbito de la casación para la unificación de doctrina comprende tanto las cuestiones sustantivas como las procesales, el análisis de estas últimas está condicionado, asimismo, por la existencia de contradicción entre las sentencias puestas en comparación, sin que las infracciones en esa materia, salvo supuestos excepcionales vinculados a la falta manifiesta de jurisdicción o la competencia funcional de la Sala, puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. De no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible. En este sentido, por todas, SSTS 30 junio 2011 (rec. 3536/10), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) 26 febrero 2014 (rec. 652/13) y 26 septiembre 2017 (rec. 2030/15), entre otras.

   2. La igualdad sustancial en el substrato previo de los respectivos fallos, requerida para la viabilidad de esta modalidad casacional no puede vaciarse de contenido, en contra de lo dispuesto en el art. 219 LRJS, ante la denuncia de infracciones procesales, pero tal exigencia debe acomodarse a su peculiar naturaleza. Consiguientemente, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del citado precepto hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir, para apreciar la contradicción, la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas: en este sentido, por ejemplo, SSTS 20 diciembre 2016 (rec. 3194/2014), 4 mayo 2017 (rec. 1201/15) y 4 octubre 2017 (rec. 3723/15).

      Se supera así la concepción inicial que exigía la identidad en las situaciones sustantivas de las resoluciones contrastadas, con doctrina que se recoge en el Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015. Ello no significa que en algún caso particular la heterogeneidad de los debates sustantivos pueda impedir, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales, como sucede en el caso de la STS 11 marzo 2015 (rec. 1797/14).

   3. Para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio decidendi de las sentencias.

      De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. En este sentido, por ejemplo, SSTS 14 febrero 2012 (rec. 3157/2011), 14 diciembre 2012 (rec. 652/2013), 24 septiembre 2014 (rec. 1906/13).

3. Sentencia referencial.

   Es referencial la STC 5/1986 de 21 enero , que otorga el amparo pedido y declara la nulidad de actuaciones para que el órgano judicial se pronuncie expresamente acerca de la procedencia del recurso de suplicación y dicte resolución acorde con la solución que se adopte.

   Los recurrentes eran funcionarios del Mutualismo Laboral, que, al extinguirse éste, se incorporaron al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). En su anterior destino venían percibiendo determinadas cantidades en concepto de complemento salarial por desempeño de su cargo de categoría superior, que mantuvieron hasta que el INSS lo suprimió al amparo de la OM de 4 de julio de 1983.

   La Magistratura de Trabajo estimó su demanda e indicó que frente a su sentencia no cabía recurso alguno. Pese a la anterior advertencia, la representación del INSS anuncia e interpone el recurso de suplicación que es admitido a trámite. Los demandantes de amparo se opusieron al recurso alegando, en primer lugar, la improcedencia del mismo, por no estar la Sentencia de instancia comprendida en ninguno de los supuestos previstos en el art. 153 LPL; en segundo lugar, y para el caso de que no prosperase la anterior alegación, formulan alegaciones sobre la cuestión de fondo debatida.

   El Tribunal Central de Trabajo dicta Sentencia el día 1 de julio de 1985, en la que, sin hacer pronunciamiento alguno acerca de la procedencia del recurso, estima el interpuesto por el INSS y revoca la resolución de instancia.

   La STC 5/1986 considera que el TCT ha soslayado el problema planteado por los solicitantes de amparo en su escrito de impugnación del recurso de suplicación acerca de la improcedencia del recurso mismo, entrando directamente en el examen y fallo de la cuestión de fondo, sin referencia alguna a aquella cuestión previa de admisión del recurso. La omisión de esta cuestión previa, formalmente planteada, supone que no solo se ha cometido el vicio de incongruencia sino que además infringe el art 24.1.CE.

4. Decisión de la Sala.

   1. En el caso de autos consta que la Universidad de León impugnó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora. La Corporación impugnante sostiene, tras efectuar las argumentaciones pertinentes, que debe inadmitirse el recurso de suplicación pues éste no procede contra modificaciones individuales de trabajo cual es el caso.

      Añade, sobre estos presupuestos, que la acción habría caducado pues la comunicación se efectuó a la trabajadora el 31 de marzo de 2016 y la demanda se presentó el 1 de agosto posterior.

      La STSJ ahora recurrida da expresa respuesta al recurso de la trabajadora, quien recurrió la decisión de la Universidad de establecer en 35 el número de días naturales durante los que se producía la interrupción de su contrato y que insistió en que ha de ser calificada como una MSCT del colectivo adscrito al servicio de limpieza de sus locales. Sin embargo, no aborda las dos cuestiones planteadas por la empresa impugnante.

   2. Podría pensarse que, tácitamente, sí se ha dado respuesta al acceso a la suplicación al entrar a conocer de la cuestión de fondo y calificar la medida de colectiva, lo que en todo caso lleva aparejado el acceso al recurso de suplicación, como advirtiera el Auto estimatorio del recurso de queja.

      Pero la verdad es que se trata de una interpretación que, a su vez, genera un problema derivado: explicar la razón de que se considere MSCT colectiva una alteración de condiciones de trabajo que no se impone, sino que se ofrece, que afecta solo a una persona y que colisiona con el parecer sindical sobre la situación previa al momento en que la Universidad rescata el servicio de limpieza.

      En suma, no podemos considerar que haya una respuesta clara, ni siquiera implícita, al óbice procesal suscitado por la empleadora.

   3. Por otra parte, tampoco se ha contestado, ni siquiera de forma implícita, a la excepción de caducidad. No parece suficiente con declarar la medida colectiva y nula por no haberse seguido el procedimiento del art 41 ET. Podría pensarse que la STSJ descarta tácitamente la caducidad pues la misma comienza cuando la empresa notifica expresamente la medida de MSCT colectiva a la representación legal de los trabajadores, aunque estos tengan conocimiento por otras vías de la medida adoptada ( STS 29 mayo 2018, rcud. 60/2017, entre otras).

      Pero lo cierto es que presumir que esa motivación es la asumida por la STSJ recurrida no basta para ocultar una realidad: es explicación ausente y, justamente, ahora se trata de evaluar si existe ese déficit de explicación judicial, no de valorar el acierto de la decisión.

   4. Recordemos que en la sentencia de contraste el TCT había soslayado el problema planteado por los solicitantes de amparo en su escrito de impugnación del recurso de suplicación acerca de la improcedencia del recurso mismo, entrando directamente en el examen y fallo de la cuestión de fondo, sin referencia alguna a aquella cuestión previa de admisión del recurso y se ha declarado por el TC la incongruencia.

   5. Por todo ello, coincidiendo con el parecer del Ministerio Fiscal, si bien no existe identidad entre las situaciones sustantivas contempladas por las sentencias contrastadas, la referencial sí contiene doctrina sobre la cuestión procesal planteada por la Universidad de León recurrente.

      A la vista de cuanto antecede, consideramos que concurre la preceptiva contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, desde la perspectiva de la ausencia de respuesta judicial a una cuestión suscitada en el seno del proceso.

Funcionalidad del escrito de impugnación del recurso de suplicación.

1. Para seguir progresando en nuestro análisis debemos comprobar si las objeciones formuladas por la Universidad de León y carentes de respuesta suficiente por parte de la Sala de suplicación se corresponden con la función que al trámite de impugnación asignan nuestras Leyes. En caso afirmativo podríamos proseguir el estudio y valorar si ha habido una vulneración relevante de las garantías procesales. En caso negativo, por el contrario, el recurso deberá fracasar pues ninguna vulneración relevante habría en una resolución judicial que guarda silencio acerca de cuestiones suscitadas de modo claramente improcedente.

2. Son numerosas las razones por las que nuestra doctrina ha venido acotando el posible contenido útil del escrito de impugnación de un recurso de suplicación o de casación. Aparecen expuestas en la STS 15 octubre 2013 (rcud. 1195/2013) y reiteradas en diversas ocasiones como las SSTS 18 febrero 2014 (rcud. 42/2013), 983/2016 de 23 noviembre ( rcud. 91/2016), 69/2017 de 26 enero ( rcud. 115/2016) o 654/2017 de 20 julio ( rcud. 2832/2015).

   A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual de la LRJS, hemos concluido que en el escrito de impugnación del recurso el impugnante debe limitarse a oponerse al recurso, o bien a alegar 1º) Motivos de inadmisibilidad del recurso; 2º) Rectificaciones de hechos; 3º) Causas de oposición subsidiarias. Ahora bien, como en tales resoluciones se advierte, dicho escrito en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Invocando otras anteriores, la STS 728/2016 de 14 septiembre advierte que " la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la "reformatio in peius" por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida".

3. La Universidad alegó en su impugnación una clara causa de inadmisibilidad del recurso (irrecurribilidad de la sentencia de instancia) y un motivo subsidiario de oposición (que si se consideraba existente una MSCT colectiva habría caducado la acción). Se trata de observaciones acordes con las posibilidades de la impugnación al recurso de suplicación y que no podrían haber sido objeto de recurso específico por la misma, dados los términos en que se había pronunciado la sentencia del Juzgado.

   Así pues, debemos proseguir nuestro análisis y afrontar ya la cuestión suscitada: aquilatar la entidad de la falta de respuesta judicial a la impugnación del recurso de suplicación formulada por la Universidad recurrente. Al efecto, el recordatorio de la doctrina acuñada tanto por nuestras sentencias cuanto, en especial, por el Tribunal Constitucional constituye un presupuesto inexcusable, seguidamente cumplido.

La incongruencia omisiva.

1. Congruencia de las resoluciones judiciales.

   1. La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, rcud. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

   2. El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

      El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993).

   2. "El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, ... supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; [...] la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero; FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo; FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3; y 276/2006, de 25 de septiembre; FJ 2, entre otras muchas)" ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2).

2. Suficiencia de la motivación.

   El canon constitucional de la "motivación suficiente" no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( STC 8/2014, de 27 de enero). El mero enunciado formal, sin argumentos, sin razonamiento que los proyecte al caso y a la institución jurídica a debate implica que la decisión o aparece razonada en contraste con la ratio de la norma, y que tampoco se justifica que la solución hermenéutica sea acorde con los fines que procura la institución, y con sus presupuestos, a la vista de las circunstancias del caso.

   Tampoco resulta esta exigencia "cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio, F. 7, y 13/2012, de 30 de enero, F. 3)" ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4).

3. Incongruencia omisiva.

   1. El derecho la resolución motivada incluye el derecho a una resolución congruente, existiendo el vicio de incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, F. 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: 'el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4).

   2. Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

      Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

   3. El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

   4. En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos "la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE"."

Resolución.

La aplicación de la citada doctrina obliga, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso interpuesto. En su impugnación al recurso de suplicación, la Universidad de León, al combatir el motivo sexto defendió la inadmisibilidad del mismo por una doble razón. Primero, por no estar ante una modificación sustancial (la Universidad no impone, sino que oferta; de hecho, la trabajadora mantiene el mismo régimen de trabajo discontinuo que tenía precedentemente). Segundo, por haber caducado la acción (si fuera una MSCT habría transcurrido el plazo para impugnarla).

La sentencia ahora recurrida no da respuesta, ni siquiera de forma implícita, a dichas alegaciones. Existe, por tanto, una incongruencia omisiva que condujo al quebrantamiento del deber, impuesto por el art. 359 LEC, en el sentido de que se decida sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE.

Por ello, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado, casando y anulado la sentencia recurrida. Eso comporta declarar la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en suplicación para que el Tribunal Superior de Justicia dicte nueva resolución pronunciándose, con libertad de criterio, sobre esas cuestiones. Recordemos la imposibilidad de que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228.2 LRJS y no de su artículo 215.b), que regula los recursos de casación ordinaria y sí permite esa subsanación, cuando sea posible, como dijera la STS de 2 de junio de 2014 (rcud. 495/2013) y reitera la STS 125/2019 de 19 febrero (rcud. 1104/2017).

Si se hubiera constituido, debe procederse a la devolución del depósito para recurrir en casación para la unificación de doctrina ( art. 228.2 de la LRJS). Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS).