STSJ Andalucía 2328/2020, 20 de Julio de 2020
| Ponente | INMACULADA MONTALBAN HUERTAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:8715 |
| Número de Recurso | 1301/2019 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 2328/2020 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
Sede Granada
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 1301/2019
SENTENCIA NÚM. 2328 DE 2.020
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio C. Videras Noguera
D. Antonio M. de la Oliva Vázquez
En la ciudad de Granada a veinte de julio de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1301/2019 seguido a instancia de la procuradora doña María Fidel Castillo Funes, en nombre representación de don Carlos Ramón, asistido del letrado don José Antonio Albarracín Vilchez.
Es parte demandada el Instituto Social de la Marina, representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social doña Nuria Victoria Font Almagro.
La cuantía del pleito es indeterminada.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer de esta Sala.
La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 30 de noviembre de 2018 - dictada por la Subdirectora General de la Seguridad Social, en expediente número 55/2018-desestimatoria del recurso de alzada frente resolución de 19 de septiembre de 2018, que desestima la petición del recurrente de cambio de encuadramiento al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, en lugar de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social.
Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación; y terminó por suplicar a la Sala la nulidad de la resolución impugnada "y se declare el derecho de recurrente a figurar afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, desde el 1 de julio de 2014, fecha en la que comenzó a prestar servicios en la carga y descarga de buques para la empresa HOLCIM SA (oanteriores denominaciones empresariales), en el Puerto de Carboneras, con todos los derechos que tal declaración otorgue, y se condene a la administración demandada a estar y pasar por esta declaración y a la inscripción y encuadramiento régimen Especial de Trabajadores del Mar desde la fecha más arriba indicada".
En su escrito de contestación a la demanda la letrada de la administración solicita la desestimación del recurso contencioso administrativo y la conformidad derecho de la resolución recurrida; subsidiariamente, para el supuesto de considerarse procedente el nuevo encuadramiento, se fije como fecha de efectos, de conformidad con el artículo 60 del RD 84/1996 de 26 de enero, el día 13.05.2018, día de su solicitud de cambio de encuadramiento.
Recibido el pleito a prueba y practicada la admitida, sin necesidad del trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 30 de noviembre de 2018 - dictada por la Subdirectora General de la Seguridad Social, en expediente número 55/2018-desestimatoria del recurso de alzada frente resolución de 19 de septiembre de 2018, que desestima la petición del recurrente de cambio de encuadramiento al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, en lugar de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social. La razón por la que deniega la condición de estibador es " por no quedar acreditado el desempeño de la actividad para una empresa titular de licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de auto prestación".
La parte recurrente señala infracción legal y de doctrina jurisprudencial, según la cual lo fundamental no es el tipo de empresa para la que se trabaja sino las funciones que realmente se realizan. En este caso concreto el recurrente - con categoría profesional de Gruista del Puerto - afirma realizar funciones de carga y descarga de Clinker de buques, manejando tales máquinas, por lo que procedería su alta en el Régimen Especial de los Trabajadores de la Mar, como estibador portuario.
La administración demandada opone que no concurre el requisito exigido en el artículo 3 h) de la ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladores de la protección social de los trabajadores del sector marítimo pesquero; esto es, que dichos estibadores portuarios desarrollan las actividades " Como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías". En este caso, alega, la empresa del recurrente (LAFARGEHOLCIM ESPAÑA S.A.U, antes HOLCIM ESPAÑA S.A.) no está en posesión de la preceptiva licencia.
La cuestión jurídica controvertida ha sido resuelta por este tribunal en sentencias precedentes. "La aplicación de los principios de igualdad, coherencia y unidad de doctrina nos impone adoptar idéntica solución, al no constar en este recurso argumentos nuevos y distintos ". Así lo dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2018 dictada por la Sección 3ª de su Sala Tercera en recurso nº 4965/2017, (ROJ: STS 2977/2018
- ECLI:ES:TS:2018:2977), de modo que procede trascribir nuestra anterior Sentencia en lo que sea trasladable para que así forme parte de la presente.
Nos referimos en concreto a la Sentencia del 28 de junio de 2019 dictada por esta Sección 3ª en recurso nº 290/2018 (ROJ: STSJ AND 10515/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:10515), que a su vez hacía trascripción de otra anterior dictada el 6 de marzo de 2018 por la Sección 2ª en el recurso nº 19/2016, (ROJ: STSJ AND 2074/2018 -ECLI:ES:TSJAND:2018:2074), Se dijo así en su FD Tercero:
" La cuestión objeto de la presente litis estriba en la determinación de si procede la afiliación en el Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada.
Establece el art 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, que aprobó el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores del Mar (REM), que están comprendidos en dicho régimen los trabajadores "por cuenta ajena, retribuidos a salario o a la parte, empleados en cualquiera de las actividades siguientes.....trabajo de estibadores portuarios".
Interpretando dicha norma, la jurisprudencia, entre otras en las STS (4ª) de 27 de julio de 2005 (Rec. 2950/2004 ), 25 de septiembre de 2007 (Rec. 152/206 ) y 19 de junio de 2009 (Rec 3233/2008 ) afirma que:
a.- Lo "determinante para la afiliación el Régimen Especial, y dentro del mismo, para el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une [a los trabajadores] con sus respectivas empresas, ni la naturaleza de estas pública o privada".
b.- No todos los empleados de las empresas privadas, que se dedican a la actividad de carga y descarga de buques, deben ser encuadrados en el REM, pues "tal exigencia únicamente es aplicable a los trabajadores de tales empresas que trabajan en ellas como estibadores portuarios, llevando a cabo los trabajos propios de los mismos", de modo que los trabajadores de la misma empresa que realizan actividades de estiba serán encuadrados en el REM, mientras que los que realizan trabajos comunes serán afiliados al Régimen General de la Seguridad Social (RGSS).
c.- Para determinar cuándo se puede calificar a una...
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