STSJ Asturias 370/2020, 13 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 370/2020 |
| Fecha | 13 Julio 2020 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00370/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 86/2020
APELANTE:COMUNIDAD DEL MONTE VECINAL EN MANO COMÚN DE LA CEREZAL
PROCURADOR: Dª MARÍA ÁNGELES FUERTES PÉREZ
APELADO: AYUNTAMIENTO DE TINEO
LETRADO: D. JAVIER NUÑEZ SEOANE
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García.
Magistrados:
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.
D. José Ramón Chaves García.
En Oviedo, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 86/2020, interpuesto por la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de la Cerezal, representada por Dª. María Ángeles Fuertes Pérez, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Tineo, representado por el Letrado D. Javier Nuñez Seoane. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 256/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha siete de febrero de dos mil veinte. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día nueve de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Actuación apelada
1.1 Es objeto de recurso de apelación por la Comunidad Monte Vecinal en Mano Común de La Cerezal, la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 5 de Oviedo el 7 de febrero de 2020 (P.O.256/18) por la que se desestimó el recurso interpuesto por aquélla contra el Acuerdo de 26 de julio de 2018 del Pleno del Ayuntamiento de Tineo, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de 2 de marzo de 2018, que aprobó definitivamente el proyecto de camino de acceso a Besapié, la relación de bienes y derechos afectados, la necesidad de ocupación de los mismos y decidió solicitar al Consejo de Gobierno del Principado de Asturias la declaración de urgente ocupación.
1.2 El recurso de apelación se fundamenta en que el recurso de reposición interpuesto en vía administrativa lo fue en plazo. Rechaza que la sentencia considere que habiéndose notificado el acuerdo recurrido por vía postal el 5 de abril de 2018, el recurso de reposición formalizado el 9 de mayo de 2018 fuese extemporáneo. En cambio afirma: a) Que no puede tomarse como referencia de arranque de cómputo de plazo la del 5 de abril de 2018 puesto que tal notificación ha de reputarse defectuosa al existir un justificante telemático que plasma el día 6 de abril, con la consiguiente contradicción, y por tanto habría que estar a la fecha en que el administrado se dé por notificado o cuando él expresamente considere. Por tanto, no está debidamente acreditado el intento de notificación, con incumplimiento del art. 40.4 de la LPACA, y el vicio de forma provoca indefensión; b) Considera que el art. 41.7 LPACA no es aplicable a los supuestos de concurrencia de notificación y publicación pues se refiere solamente a "notificaciones" como avala la interpretación literal; c) Además el art. 45 LPAC contempla que los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezca una disposición legal o reglamentaria, lo que otorga preferencia a tal vía de publicación. Así se deriva de la regulación de la Ley de Expropiación Forzosa sobre la publicación de la aprobación definitiva del proyecto expropiatorio, necesidad de ocupación y relación de bienes afectados. Se adujo jurisprudencia en pos del principio pro actione, así como la STSJ de Madrid de 9 de mayo de 2019 (rec. 628 y 629/2017) y la STS de 15 de noviembre de 2012 (rec. 6999/2010); d) Se expuso la indebida introducción por el juez de instancia de la cuestión de la extemporaneidad de oficio, con vulneración del art. 33.2 LJCA. Por consiguiente solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia favorable a sus pretensiones sobre el fondo.
1.3 Por el Ayuntamiento de Tineo se formuló oposición a la demanda y se expuso que cualesquiera que sea la fecha que se tome (postal o telemática), 5 o 6 de abril, el recurso sería extemporáneo. Además, la notificación primera fue personal y a la Comunidad a título de sujeto interesado en el expediente como propietario de fincas afectadas, destinatario distinto de la publicación para otros posibles interesados que no se hallaren identificados en el expediente, como deriva del art. 21 LEF. Asimismo se expuso que la publicación solo tiene valor de notificación en dos supuestos, del art. 45.1 LPAC, en los que no encaja el caso planteado, en que tuvo lugar la notificación individual. Se insistió en los términos del art. 47.1 LPAC, avalados por la STS de 12 de febrero de 2020 (rec. 77/2020). Por otra parte, no existen notificación defectuosa ni infructuosa pues es correcta la practicada postalmente el 5 de abril de 2018. Respecto al necesario planteamiento de tesis se opuso que el acuerdo recurrido era claro al exponer la motivación de que se interpuso fuera de plazo, cuestión zanjada en sentencia. En consecuencia, se solicitó la desestimación de la apelación.
Tramitación y garantías
2.1 Hemos de examinar la cuestión de la admisibilidad del recurso de reposición, pues la misma condiciona abordar la cuestión de fondo, pues solamente en caso de que aquél fuese temporáneo, podríamos enjuiciar la cuestión material de legalidad del acto impugnado.
De entrada precisaremos que la cuestión de la extemporaneidad no requería en modo...
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