SAP Badajoz 112/2020, 30 de Junio de 2020

PonenteJOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ
ECLIES:APBA:2020:842
Número de Recurso68/2020
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución112/2020
Fecha de Resolución30 de Junio de 2020
EmisorAudiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00112/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: 924310256; 924312470 Fax: 924301046

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G. 06083 41 1 2019 0000718

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2020

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000172 /2019

Recurrente: Íñigo

Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: VERONICA MARIA RINCON SIMON

Recurrido: Luz

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: RAFAEL ROMERO CAMACHO GALVAN

SENTENCIA Núm.112/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN GONZALEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)

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Recurso Civil núm.68/2020

Autos núm. DIVORCIO CONTENCIOSO n º 172/2019

Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a treinta de junio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO n º 172/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Mérida a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.68/2020, en el que aparecen, como parte apelante Don Íñigo, que ha comparecido representado por el Procurador Don Jesús Fernández de las Heras y asistido por la letrada Doña Verónica Rincón Simón y, como parte apelada, Doña Luz, que ha comparecido representada por la procuradora Doña Yolanda Corchero García y asistida por el letrado Don Rafael Romero Camacho y Galván.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida se dictó en los autos n º 172/2019 sentencia el día 17 de diciembre de 2019 cuya parte dispositiva dice así:

"SE ESTIMA la DEMANDA de DIVORCIO formulada por Doña Luz, representada por la procuradora Sra. Corchero García y asistida por la letrada Sr. Camacho Galván; y como demandado don Íñigo, representado por el procurador Sr. Fernández de las Heras y asistido de la procuradora Sra. Rincón Simón, y en consecuencia, DEBO ACORDAR LA DISOLUCIÓN del MATRIMONIO contraído por ambos cónyuges en Cordobilla de Lácara el diecinueve de agosto de mil novecientos setenta y nueve, con la procedente disolución del régimen económico matrimonial y las demás consecuencias inherentes a dicha declaración".

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Íñigo, representado por el Procurador Don Jesús Fernández de las Heras y asistido por la letrada Doña verónica Rincón Simón.

TERCERO

Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable oponiéndose al recurso la demandante inicial Doña Luz, que ha comparecido representada por la procuradora Doña Yolanda Corchero García y asistida por el letrado Don Rafael Romero Camacho y Galván .

CUARTO

Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2020 tras lo cual quedaron los autos para resolver.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso de apelación de la parte demandada inicial introduce como motivo único en relación con el art. 459 LEC la infracción de garantías procesales ex art. 752 LEC y art. 24 CE por indefensión en su versión de la práctica de la prueba pertinente. Se funda en que en la contestación a la demanda se solicitó el uso del chalet sito en la localidad de Cordobilla de Lácara con el ajuar existente, siendo propiedad de la esposa según escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 1 de abril de 2008. En cuanto al uso de la vivienda familiar sita en Mérida en la CALLE000 n º NUM000 se solicitaba que fuera de la esposa por no tener aquel otro inmueble en que residir y ser sus ingresos actualmente muy limitados.

En la vista, se solicitó por la ahora recurrente con carácter subsidiario la atribución al esposo de la vivienda familiar, considerando el juzgador que era mutación de demanda conforme el art. 412 LEC, razón también por la que se inadmitió la prueba que se intentaba proponer en el acto, consistente en documental e interrogatorio de la contraparte. Se alega ahora en el recurso el art. 752 LEC en cuya aplicación el juzgador debió admitir ese petitum y la correspondiente prueba. Se solicita en el suplico la nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones hasta la vista para que se entre en la cuestión subsidiaria introducida y se admita la documental que se intentó presentar. Se cita a tal efecto al STS de 12 de septiembre de 2016 en apoyo de su pretensión.

-En la oposición al recurso se alega que no hay aquí hijos menores de edad de modo que, existiendo una separación que data de 12 de febrero de 2004 entre las partes, se aceptó por el ahora recurrente en la contestación que el uso de la vivienda familiar fuera atribuido a la esposa. El art. 91 CC solo obliga a resolver conforme a la vivienda familiar ex art. 96 CC no sobre una vivienda propiedad exclusiva de la demandante como es el caso. En el acto de juicio se da cuenta su representación de la improsperabilidad de su pretensión de atribuirse un inmueble propiedad exclusiva de la esposa y el demandado muta su demanda con infracción del art. 412 LEC sin percatarse que conforme el art. 752.4 LEC esta materia objeto del juicio es disponible por las partes y el juzgador no actúa de oficio al no haber menores. Se cita diversa doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales y se entiende que precisamente la sentencia del Tribunal Supremo que se alega en el recurso se refiere a un supuesto en que están interesados menores.

SEGUNDO

El recurso, que se funda exclusivamente como se ha visto más arriba, en infracción de normas procesales, no puede sino desestimarse. No es correcta la tesis que maneja la parte demandada ahora apelante para entender que se ha cometido infracción causante de nulidad en este caso. Sí es correcta en cambio la que expone oportunamente la parte apelada en su oposición.

Se fundamenta la petición que en el F.J anterior se exponía de que se puede introducir, aun de forma subsidiaria, la pretensión de que se atribuya al demandado el uso de la vivienda familiar ene l art. 752 LEC. Sin embargo, dicho precepto es claro en su redacción:

  1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

    Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

  2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

  3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

    4 . Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores.

    En el apartado cuarto se advierte de que las especialidades procesales en procedimientos de familia lo son, siempre que se trate de materias sobre las cuales las partes no pueden disponer libremente, porque haya menores fundamentalmente, interviniendo el Ministerio Fiscal en esos casos de forma preceptiva ex art.749.2 LEC.

    Igualmente, el art. 751.3 LEC dispone que " no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el capítulo IV del Título I del Libro I de esta Ley".

    Al respecto la doctrina de las Audiencias Provinciales es clarificadora, recogiéndose algunas sentencias en la oposición a la apelación.

    Esta Audiencia Provincial de Badajoz se ha pronunciado sobre supuestos similares al presente. Así muy recientemente la Sección 2ª en sentencia del 18 de marzo de 2020 (ROJ: SAP BA 288/2020 - ECLI: ES: APBA: 2020:288):

    "En primer lugar, el recurrente hace ver que la actora, en su demanda de separación, pedía una pensión compensatoria de 100 euros y una pensión de alimentos a favor del hijo común de 150 euros. Añade que, además de oponerse, él planteó una demanda reconvencional interesando el divorcio y la aprobación a su cargo de una pensión de alimentos a favor del hijo de 150 euros. Reconvención, se dice, frente a la cual no se hicieron alegaciones. Sin embargo, sigue...

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