SAP A Coruña 193/2020, 17 de Junio de 2020

JurisdicciónEspaña
PonenteMANUEL CONDE NUÑEZ
Número de resolución193/2020
Fecha17 Junio 2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00193/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

ROLLO 329/2019

Juzgado de Procedencia Primera Instancia 8 de A Coruña

Procedimiento de origen Ordinario núm. 330/2018

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 193/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a diecisiete de junio de dos mil veinte.

En el recurso de apelación civil número 329/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 330/2018, seguido entre partes: Como APELANTE: BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sra. ALONSO LOIS; como APELADO: DON Jon, representado por el Procurador Sra. DÍAZ MUIÑO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 23 de abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Jon contra BANCO PASTOR S.A. y debo declarar y declaro la nulidad de la adquisición de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 condenando a la demandada al reintegro a los demandantes de la cantidad de 9.800 €, incrementada con los intereses legales desde la adquisición inicial y minorado su resultado con los intereses percibidos por los demandantes, incrementados a su vez con el interés legal desde las fechas e importes

respectivos, y debiendo al tiempo el actor proceder al reintegro de los dividendos brutos que han percibido desde la fecha del canje hasta la amortización, cantidad resultante que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, si fuere menester, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de junio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 23 de abril de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda presentada por la representación procesal de

D. Jon contra Banco Pastor SA, declarando la nulidad de la adquisición de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 fecha 15 de marzo de 2011, condenando a la demandada al reintegro a los demandantes de la cantidad de 9800 euros, incrementada con los intereses legales desde la adquisición inicial y minorando su resultado con los intereses percibidos por los demandantes, incrementados a su vez con el interés legal desde las fechas e importes respectivos, y debiendo al tiempo el actor proceder al reintegro de los dividendos brutos que han percibido desde la fecha del canje hasta la amortización, cantidad resultante que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, si fuere menester, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

"Primero.- Se ejercitan de modo escalonado varias acciones, nulidad, anulabilidad, y daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación legal de información.

El demandante D. Jon Barro adquirió con fecha 15 de marzo de 2011 valores consistentes en Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011, en concreto, 98 títulos a razón de 100 €/título, con un importe total de 9.800 €. La fecha de vencimiento era 14 de abril de 2014 y la remuneración convenida lo fue de un 8,25% anual.

Aquellas obligaciones fueron objeto de canje por acciones del Banco Popular el 11 de febrero de 2012, con un valor a tal fecha de 10.993,83 €.

Todas las referencias a la Ley del Mercado de Valores lo serán a la Ley 24/1988, de 28 de julio, aplicable al caso (derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores).

Las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles constituyen producto financiero de inversión complejo y arriesgado que, junto a una buena rentabilidad inicial, comporta riesgos inherentes a la propia aleatoriedad de las fluctuaciones del mercado de referencia. La principal característica de los valores convertibles litigiosos es que otorgan un interés fijo desde la fecha del desembolso hasta la fecha del vencimiento, mientras dura la obligación subordinada, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del Banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido. Además y durante el plazo de vigencia del producto la percepción de la remuneración requiere el cumplimiento de determinadas condiciones (existencia de beneficio distribuible, no limitaciones impuestas por normativa española o europea, la decisión discrecional del Consejo de Administración o que el propio Banco de España no haya exigido la cancelación del pago de la remuneración atendiendo a la situación financiera y de solvencia del banco emisor).

La fecha de pago del cupón es trimestral.

Y en fin, en el propio folleto de emisión publicado en el BORME se definen los supuestos de conversión y la relación de conversión.

Mediante estas obligaciones subordinadas el Banco se recapitaliza, cumplimentando la exigencia de mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas.

Poca duda ofrece la complejidad del producto estudiado y de acuerdo a lo preceptuado en art. 79 bis 8 LMV.

Además, el folleto de la emisión de las obligaciones subordinados obligatoriamente convertibles contiene información parcial, debiendo quedar supeditada toda decisión de invertir en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto o "Nota de Valores".

Como advertimos se trata de un producto calificado por la propia entidad demandada como complejo y de riesgo alto; comporta el riesgo de no percibir las remuneraciones establecidas; y por su carácter subordinado, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad emisora únicamente se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

De todo lo anterior resulta que la comercialización de tales productos financieros complejos derivados requiera el ofrecimiento al cliente de una información clara, correcta, precisa, suficiente y temporánea (con la antelación suficiente) en cumplimiento de arts. 79 bis y concordantes LMV, arts. 60 y 64 RD 217/2008, y art. 60 LGDCU. Así lo razonan, entre otras muchas, SS. AP Asturias (Secc. 6ª) 23 de septiembre de 2013 y AP Palma de Mallorca (Secc. 3ª) 29 de noviembre de 2013, resolviendo supuestos similares. La adecuada información al cliente por la entidad financiera cobra particular relevancia en fase previa a la perfección del contrato, exigiéndose expresa y detallada explicación sobre naturaleza y riesgos negativos del producto, y distinción entre clientes profesionales y minoristas, recibiendo estos máxima protección, sobre todo en caso de consumidor. De acuerdo con la STS 14 de noviembre de 2005, corresponderá al profesional financiero la carga de probar el correcto cumplimiento del deber información en la comercialización del producto en cada una de las fases -precontractual, a la formalización y postcontractual- de la negociación. En el mismo sentido, entre otras, SSTS de 11 de febrero, 6 de octubre y 23 de noviembre de 2016 y 30 de diciembre de 2015.

Entre los riesgos que debían ser objeto de una especial y clara explicación al cliente estaba el riesgo de conversión obligatoria en acciones, el riesgo de conversión anticipada, el riesgo de no percibir la remuneración, el carácter subordinado, el riesgo de mercado, el riesgo de iliquidez, el riesgo de descenso de la cotización de las acciones, etc."

"Segundo.- En primer lugar, se sostiene en la demanda la "Nulidad del documento contractual con cláusulas predispuestas", y para ello se ampara en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en relación con ella la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1988. Pues bien, ambas normas son inconciliables con la pretensión que figura en el suplico del escrito rector, esto es, en éste se pretende la nulidad de la adquisición y la consecuente operación de canje en desarrollo del contrato, y aquellas normas regulan la nulidad de cláusulas contractuales y no del contrato mismo."

"Cuarto.- Anulabilidad por error vicio.

En el plano jurisprudencial, la STS de 17 de junio de 2010 - con cita, entre otras, de SSTS de 18 de abril de 1978 y 18 de febrero de 1994 -, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 CC), exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso Hace hincapié, asimismo, en el imprescindible deber de información que permita que el "adquirente" pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado de...

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