SAP Madrid 164/2020, 3 de Junio de 2020
| Ponente | MARIA ANGELES GARCIA MEDINA |
| ECLI | ES:APM:2020:6303 |
| Número de Recurso | 576/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 164/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0054114
Recurso de Apelación 576/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 372/2018
APELANTE: Dña. Mariola
PROCURADOR Dña. PALOMA SOLERA LAMA
ZURICH INSURANCE, P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA NÚM. 164/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a tres de junio de dos mil veinte.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dña. Mariola representada por la Procuradora Sra. Solero Lama y de otra, como apelante demandada ZURICH
INSURANCE, P.L.C. SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Sra. Centoira Parrondo, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en fecha 10 de junio de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de doña Mariola, contra la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA a quien condeno a que abone a la parte actora la suma de VEINTICINCO MIL EUROS, más sus intereses en la forma dicha, sin imposición de costas".
Por la parte demandante y demandada se interpusieron sendos recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de junio de 2020.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por el juzgado de instancia es dictada sentencia estimatoria parcialmente de la demanda presentada por doña Mariola en reclamación de 150.000 euros en concepto de daños y perjuicios sobre la base del contrato de seguro de responsabilidad civil/patrimonial suscrito por el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, al entenderse tras rechazar la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, que alegó que el siniestro carecía de cobertura, que si bien había existido un déficit en la forma de obtención del documento que contiene formalmente el consentimiento informado, la indemnización para resarcir la hipotética posibilidad de que la persona fallecida de haber sido consciente de todas las posibilidades hubiera decidido no ser intervenido, debía ser fijada en 25.000 euros.
Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la parte actora, que articula en base a dos motivos: 1.- Infracción de los arts. 1101, 1265 y 1902 CC, art. 61 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, del principio de reparación integral, de la jurisprudencia en material de valoración de daño moral por falta de consentimiento informado y de la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, en cuyo desarrollo argumenta que es injusta la indemnización que ha sido reconocida sin que exista justificación alguna para no indemnizar según el baremo de la Ley 35/2015 vigente en la fecha del fallecimiento en la cantidad de 150.000 euros, debiendo en su caso restarse del montante indemnizatorio final la cantidad de 26.065 euros recamados por el perjuicio ocasionado como consecuencia de haber sido desahuciada y haber tenido que trasladarse a vivir a Tarragona a casa de una de las hijas. 2.- Infracción del art. 217 LEC y del principio de facilidad probatoria al reducir la indemnización en atención a una hipotética posibilidad de que el paciente no se hubiera intervenido de haber sido adecuadamente informado de 150.000 a 25.000 euros, solicitándose subsidiariamente que se condene a la demandada en 124.500 euros.
Asimismo ha sido interpuesto recurso de apelación por la aseguradora demandada, quién limita su impugnación al pronunciamiento por el que se estima que el siniestro no se encuentra fuera de cobertura, reiterando que el mismo se encontraba fuera del ámbito temporal recogido en la póliza suscrita entre Zurich Insurance PLC, Sucursal en España y SERMAS.
Por las partes se ha presentado escrito de oposición a los recursos de apelación formulados de contrario.
En adecuado orden metodológico procede resolver en primer término el recurso de apelación interpuesto por la demandada, dado que su acogimiento haría inútil entrar en los motivos de apelación esgrimidos por los demandantes.
Pues bien, ejercitada por los actores la acción contra la aseguradora de SERMAS con fundamento en el art
76 LCS, procede comenzar recordando que si bien como se dice en la STS de Pleno 321/2019, de 5 de junio, " El art. 76 LCS, al establecer que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al
asegurador frente al asegurado, configura una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley ( STS 200/2015 )", como se expone en la citada Sentencia " La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 )".
Por lo que y habida cuenta que la demandada en el desarrollo de su recurso alega, que "Se trata de una póliza de Gran Riesgo, siendo Zurich Insurance PLC, Sucursal en España y SERMAS quienes se encuentran legitimadas para decidir el alcance del contrato lo que es más importante, la redacción y delimitación del ámbito temporal de la cobertura, habiéndose malinterpretado lo relativo al ámbito temporal de la póliza, cuando de acuerdo a lo establecido en el art. 18 de la póliza una cosa es el plazo para las reclamaciones al asegurado y otra muy distinta el plazo de notificación a la aseguradora por su asegurado de las reclamaciones por el mismo recibidas, y si bien el siniestro ocurrió en el período de vigencia del contrato que finalizaba el 2 de noviembre de 2016, sin embargo, no se hizo ninguna reclamación a la asegurada SERMAS, remitiéndose directamente un burofax por la parte actora a la aseguradora el 27 de enero de 2017, una vez que había finalizado la vigencia del contrato suscrito por ella con su asegurada", la controversia se centra en determinar si la aseguradora Zurich está o no obligada a indemnizar el siniestro origen de esta litis, lo que exige interpretar el contrato de seguro concertado entre la demandada y SERMAS y, en concreto, si puede o no entenderse que el período para reclamar por el tercero a la aseguradora tiene un período de vigencia superior en seis meses a si la reclamación se hace frente a la asegurada.
Al efecto, para un correcto análisis de dicha cuestión procede dejar constancia de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que no son objeto de controversia, siguientes:
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- Al paciente en el mes de octubre de 2015 se le hicieron una serie de pruebas, que ponen de manifiesto la existencia de glomus de la yugular.
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- El servicio de otorrinolaringología del hospital propuso la intervención quirúrgica, que quedó programada para el día 7 de abril de 2016, siendo determinado que para tal intervención habría que someter al paciente a una embolización del glomus vegal izquierdo.
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-El día 5 de abril de 2016 se realizó la prueba preoperatoria (embolización), suscribiendo dos documentos de consentimiento informado en ese mismo día (documento 9 de la demanda), correspondientes al servicio de anestesiología reanimación y al servicio de radiodiagnóstico.
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- En el curso de la realización de la prueba dicha, tras el cateterismo y entubación, el paciente presentó un bajo nivel de conciencia con escasa respuesta al dolor, razón por la que volvió a ser entubado, siendo trasladado a la UCI donde permaneció conectado a ventilación mecánica, sin respuesta a estímulos, sin volver a recuperar la consciencia, presentando múltiples infartos en cerebro, cerebelo, tronco del encéfalo y en tálamos bilaterales, falleciendo el día 8 de abril de 2016.
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- La complicación habida en el curso de la embolización previa a la intervención quirúrgica (múltiples infartos cerebrales) se produce en el quirófano, y la...
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