SAP A Coruña 150/2020, 26 de Mayo de 2020
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2020:1346 |
| Número de Recurso | 234/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 150/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00150/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZ
-
CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001595
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000119 /2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 150/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de mayo dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 119/18, sobre "nulidad preferentes", seguido entre partes: Como APELANTE: DON Jose Ángel, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Fraile Mena; como APELADO: BANCO SANTANDER S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.- ANTECEDENTES
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 14 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Jose Ángel representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Lema contra BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por la Procuradora Sra. María Alonso Lois con imposición de costas a la parte actora.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Jose Ángel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de mayo de 2020, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, de fechas 14 de marzo de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda promovida por la representación procesal de Don Jose Ángel contra el Banco Popular Español, con imposición de las costas a la parte actora.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes;
"Primero. Objeto de litis. Se ejercita en este procedimiento por la parte actora, de forma principal una acción tendente a obtener la declaración de nulidad por vía del art. 1261 en relación con el art. 6.3 CC y subsidiariamente anulabilidad al amparo del art. 1265 en relación con el art. 1301 CC de la orden de compra de participaciones preferentes emitida por Banco Popular fundándose en la ausencia de información debida en la comercialización del producto, en particular sobre la verdadera esencia de lo que iba a contratar, obviándose referencias a los riesgos inherentes a la operación y el consiguiente error invalidante de aquel consentimiento .
De forma subsidiaria ejercita la parte actora, la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento grave, total o parcial, o cumplimiento defectuoso del contrato de asesoramiento, comercialización y contratación en cuanto a sus obligaciones de información, transferencia, diligencia y lealtad en el asesoramiento al amparo del artículo 1101 del Código Civil con condena a indemnizar los daños y perjuicios, equivalentes a la pérdida patrimonial sufrida Subsidiariamente se ejercita la acción de enriquecimiento injusto y se pretende la condena de la demanda en el mismo sentido.
La orden de compra cuestionada en autos no se acompaña a los autos. Lo que se adjunta es la orden de compra datada el 29/03/2012 y contabilizada en cuenta el 4/04/2012 por la que, a cambio de la entrega de PA. BPE PREF. INTNL. LTD "c" se adquieren un total de 400.000 títulos de BO NO S SUBORDINADOS OB. CONVERTIBLES
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POPULAR V4-18.
Respecto de dichos valores inicialmente adquiridos, la entidad Banco Pastor, únicamente adoptaba la posición de garante, pues era entidad emisora la que consta en la nomenclatura del producto, esto es, BPE Preference International Limited.
Como quiera que fuere, lo cierto es que Banco Pastor no niega en ningún caso la legitimación activa para soportar ninguna de las acciones que contra ella se dirigen.
Del citado producto poco o nada sabemos, al margen de las notas que ofrece la propia actora a partir de una consulta en la dirección de dominio de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES entre las que destacan las siguientes: las participaciones tendrían un dividendo variable, referenciado al Euribor a tres meses más un margen de 0.05 puntos con un mínimo anual de 2.25% nominal (2.27 TAE) durante los tres primeros años de la emisión preferente y no acumulativo.
Se ignora como decimos la fecha de suscripción, el periodo de vigencia, rentabilidad del producto.... En fin, la declaración de nulidad queda referida a un producto que se conoce en autos sólo por referencias.
En todo caso, no existe oposición de la demandada en el reconocimiento de que el producto participaba de la naturaleza de las obligaciones preferentes. Así las cosas, podemos hablar de un producto complejo, de rentabilidad variable, que opera en el mercado secundario de compraventa de valores, inidóneo para clientes ahorradores sin fines especultativos, y sin la menor garantía de liquidez.
La orden de compra-canje de aquellos valores por VALORES SUBORDINADOS POUPULAR OBLIGATORIAMENTE CANJEABLES data de la indicada fecha de 1/04/2012 incorporada a los autos por la parte demandada. El tríptico
informativo que también se adjunta a la contestación permite apreciar que se trata valores emitidos por la demandada que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, de carácter perpetuo, rentabilidad variable y no garantizable, Se trata de instrumento complejo y de riego elevado que pueda generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido. No cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado, no obstante lo cual su liquidez es limitada.
La particularidad radicaba en que se convertían obligatoriamente en acciones por el importe total en la fecha de vencimiento o total o parcialmente a lo largo de la vida de la emisión en diferentes supuestos que se determinarán en cada emisión.
En el caso que nos ocupa el canje por acciones tuvo lugar el 27 de enero de 2014 con un valor nominal superior a la inversión inicial en más de 4000€, al margen de los rendimientos brutos que pudieron percibirse durante la vigencia del productos, ya como preferentes, ya como valores.
A diferencia de que lo acontecía con relación a otros productos similares, el canje se produciría, no según el valor fijado al tiempo de la suscripción de la orden de compra sino el precio de cotización de la acción en los mercados, tal y como resulta del tríptico informativo.
Finalmente como es por todos conocidos, las acciones de Banco Popular perdieron su valor nominal: en junio de 2017 el FROB informa que su comisión rectora ordena la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1€ de conformidad con el Reglamento de la UE 806/2014 del Parlamento de Europa y del Consejo de 15 de mayo y la Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión."
"Tercero.- Anulabilidad. Caducidad de la acción.
No ha de perderse de vista la idea esencial de que la pretensión principal de la parte se dirige a las participaciones preferentes adquiridas en fecha indeterminada y por extensión, al canje posterior en bonos y por último, al final definitivo de bonos por acciones.
Desde luego que debemos afirmar la absoluta falta de prueba sobre el hecho de haber ofrecido al cliente una información veraz, acorde al producto y orientada a su necesidad inversora, dato que perjudica necesariamente a la parte demandada según una reiterada jurisprudencia.
La parte demandada, al margen de otras consideraciones alega la caducidad de la acción a título previo.
En este punto ha de hacerse mención a la STS de 19 de febrero de 2018 :..."
"...En el presente caso, el canje de participaciones en bonos, tiene lugar, no de forma obligatoria, como parece sugerir la demandante, sino de forma voluntaria -baste la lectura del documento emitido con fecha de 14 de marzo de 2012 por la CNMV- y se produce el 29 de marzo de 2012. Se entrega al cliente de la entidad la información en tríptico de letras de tamaño considerable, con datos concretos y subtitulados. Lo que tenía hasta la fecha, va a desaparecer y se va a convertir en otro producto que si bien no dejaban de ser deuda propia emitida por la demandada de rentabilidad variable y no garantizable, estaba destinado a convertirse obligatoriamente en acciones por el importe total en la fecha de vencimiento o total o parcialmente a lo largo de la vida de la emisión en diferentes supuestos que se determinarán en cada emisión.
Este momento es determinante del dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo, y es que se consuma el producto, se agota y extingue, y se sustituye por otro, cuyos datos son ofrecidos al cliente de la entidad entre las 9:21 y las 9:44 de la mañana del 29 de marzo de 2012.
Interpuesta acción para solicitar la declaración de nulidad el 26/01/2018, la acción está sobradamente caducada.
La actora parece fijar el canje posterior de valores en acciones que tiene lugar el 27 de enero de 2014, en la fecha determinante para el cálculo del plazo de caducidad, pero no compartimos dicha tesis, pues supone...
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