SAP Málaga 241/2020, 21 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Mayo 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 241/2020 |
S E N T E N C I A Nº 241/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DOÑA ISABEL MARIA ALVAZ MENJIBAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 62/2019
JUICIO ORDINARIO 1223/17
En la Ciudad de Málaga a veintiuno de Mayo de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 1223/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso Fermín Y Susana (MENORES) REPRESENTADOS POR SU MADRE DOÑA Valle, representados por la procuradora Doña Marta Garcia Solera y defendidos por el letrado Don Agustin Jose Maria Souviron de la Macorra, que en la instancia han intervenido como actores. Partes recurridas: DON Gustavo representado por el procurador Don Luis Pellicer Ibaseta y defendido por la letrada Doña Dolores Gutierrez Portales . Y DOÑA Marí Luz, DON Hugo, DON Isaac Y DON Jacinto, representados por el procurador Don Jesus Olmedo Cheli y defendidos por el letrado Don Antonio Jose Garcia Cabrera. Que en la instancia han intervenido como demandados.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de Julio de 2018, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que desestimando la demanda formulado por DOÑA Candelaria, DOÑA Susana Y DON Fermín estos dos últimos menores de edad y representados por Doña Valle, todos ellos representados por la Procuradora Doña Marta Garcia Solera, contra DON Gustavo, representado por la procuradora Doña Maria Dolores Gutierrez Portales, DON Jacinto, DON Hugo, DOÑA Marí Luz, DON Isaac todos ellos representados por el procurador Don
Jesus Olmedo Cheli, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos deducidos en su contra en aquella demanda.
Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27/04/2020 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, si bien la deliberación quedó en suspenso por la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, celebrándose una vez dotada la Sala de sistema de videoconferencia.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DªISABEL MARIA ALVAZ MENJIBAR quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de la parte apelante se alega en primer lugar infracción de normas y garantías procesales que han ocasionado indefensión respecto a la designación del perito judicial habiendo propuesto la parte actora apelante que se realizara dicho informe por la Real Academia de Medicina .
Se alega igualmente infracción de los artículos 685 y 696 del CC asi como los artículos 695 y 697 del CC.
Infracción de los artículos 695 del CC en relación con los artículos 670 y 699 del CC. Respecto a las formalidades del testamento.
Infracción de los artículos 813 del CC. Al privar o limitar la legitima de los herederos. Y finalmente infracción del artículo 164 del CC. En cuanto a la administración de los bienes de la herencia.
Los apelados, impugnaron las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
Examinado lo actuado, resulta que la parte actora, hoy apelante, por Otrosi de su escrito de demanda presentada con fecha 1 de Setiembre de 2017 solicito del Juzgado que se proceda a la designación judicial de perito con titulo de neuropsiquiatra para que en resumen informara sobre la capacidad del Sr Sixto para otorgar testamento con fecha 11 de Agosto de 2016. Posteriormente presento escrito por el que subsanaba omisiones e imprecisiones y respecto a la pericial interesada solicita la designación del perito judicial en la Real Academia de Medicina de Andalucia Oriental en cuyo seno se conciertan todas las especialidades necesarias para la emisión del dictamen. En el escrito de contestación a la demanda de Don Jacinto y Doña Marí Luz se solicitaba la designación de perito judicial conforme lo establecido en el articulo 339 de la LEC con titulo de medico especialista en psiquiatría.
Por el Juzgado en Decreto de fecha 12 de Marzo de 2018 se acordó designar perito judicial especialista en psiquiatría, al no existir acuerdo entre las partes, siendo designado por el turno existente en el Decanato DON Urbano, MEDICO PSIQUIATRA.
Por la representación de Doña Candelaria y Doña Valle que actua en representación de sus hijos menores Doña Susana y Don Fermín se interpuso recurso de reposición contra dicha designación solicitando se designara la Real Academia Nacional de Medicina. Tras su tramitación se desestimo el recurso por auto de fecha 8 de Mayo de 2018.
En cuanto a la solicitud de designación de peritos por el Tribunal, el articulo 339 2 de la LEC establece que el demandante o el demandado aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación.
..Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podra designar, si aquellas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado....Si no hubiera acuerdo entre las partes, el perito seta designado por el procedimiento establecido en el articulo 341 de la LEC.
Y el párrafo 6 de dicho precepto dispone que "El Tribunal no designara mas que un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran por la diversidad de su materia el parecer de expertos distintos"
El articulo 340 de la LEC regula las condiciones de los peritos en cuanto a la necesidad de que posean el titulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaliza de este. Estableciendose en dicho precepto que podrá solicitarse dictamenes de Academias e Instituciones pero en dicho caso estas expresaran a la mayor brevedad que persona o personas se encargaran directamente de prepararlo.
El articulo 341 de la LEC establece el procedimiento para la designación judicial de peritos con base a las listas de los distintos colegios profesionales o en su defecto de entidades análogas asi como de las academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del anterior precepto.
De lo actuado y los preceptos citados entendemos resulta acreditado que por el Juzgado de Instancia se han seguido las normas legales en cuanto a la designación del perito judicial, ya que solicitado por ambas partes designación de perito judicial para que emita dictamen sobre los mismos extremos, y no existiendo acuerdo entre estas, designo un solo perito judicial de titulación adecuada al objeto de la pericia, conforme al procedimiento previsto en el artículo 341 de la LEC.
Cuestión sobre la que se ha pronunciado esta sala en este mismo Rollo de apelación ante la solicitud de prueba pericial en esta segunda instancia realizada por la parte apelante, en auto de fecha 9 de Abril de 2019 en que se razonaba "... correctamente se considero esta una pretensión improcedente en la primera instancia y asi se reitera en esta alzada, puerto que el artículo 340 de a LEC faculta a valerse de tales instituciones para la emisión de dictamen, pero no a eludir lo dispuesto en el precepto anteriormente citado, de manera que pudo presentarse con la demanda dicho dictamen pero no imponer unilateralmente y al margen de lo dispuesto en el articulo 341 la emisión de dictamen por las referidas academias que, como indica la Magistrada de Instancia, en cualquier caso designarían colegiado o colegiados encargados de hacerlo, por lo que procede la denegación de la prueba solicitada"
Y recurrido en reposición dicha resolución, se dicto auto de fecha 2 de Julio de 2019 por el que se desestimaba el recurso y se confirmaba el auto recurrido con el siguiente fundamento: "El recurso de reposición ha de ser desestimado puesto que, como se señala en el auto apelado, los apelantes solicitaron en su demanda la designación judicial de perito al amparo de lo dispuesto en el art. 339.2 de la LEC, por lo que, con arreglo al apartado cuarto del mismo precepto la designación recaerá en la persona o entidad que ambas partes señalen de mutuo acuerdo y en defecto de acuerdo, por el procedimiento de designación previsto en el artículo 341 de la LEC, de manera que el proponente de la prueba ha de ser consecuente con su elección de solicitar la designación en lugar de presentar un dictamen pericial que, según se deduce de su escrito responde más a la pretensión de que se efectúe mediante la intervención concurrente profesionales de distintas especialidades, lo que podría haber efectuado al amparo del artículo 336 de la LEC pero, como se ha dicho, si formula solicitud en esos términos ha de asumir en que si no hay acuerdo entre las artes en que el dictamen pericial sea emitido por la Real Academia de Andalucía Oriental por Real Academia Nacional de Medicina, solo cabe la designación judicial...
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ATS, 30 de Noviembre de 2022
...dictada en segunda instancia, el 21 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 62/2019, dimanante del juicio ordinario n.º 1223/2017, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvieron p......