ATS 645/2020, 16 de Julio de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Julio 2020
Número de resolución645/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 645/2020

Fecha del auto: 16/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4785/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL CIUDAD REAL (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CFSC/SAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4785/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 645/2020

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  3. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2019, en autos de Procedimiento Abreviado nº 6/2018, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Sumario nº 1/2016, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

"Que debemos condenar y condenamos a Conrado, como autor responsable de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del Código Penal, a:

La pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, así como a la prohibición de comunicación por cualquier medio o aproximación a menos de 200 metros de Carolina durante nueve años.

La medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años tras el cumplimiento de la pena de prisión, consistente en la prohibición de comunicación por cualquier medio o aproximación a menos de 200 metros de Carolina, así como seguir un curso de educación sexual;

Indemnizar en 10.000 euros, con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la LEC a N.S.R

Satisfacer las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez, actuando en representación de Conrado alegando como motivos:

i) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim.

ii) Vulneración del principio general de interpretación de las pruebas in dubio pro reo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim.

iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la valoración de la prueba basada en documentos literosuficientes no contradichos por otros.

iv) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con los arts. 183.3 y 28 del Código Penal.

v) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 14 del C.P.

vi) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 21.6 del C.P.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la Junta de Castilla la Mancha interesaron la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, impugnaron dichos motivos e interesaron su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se anuncia que por motivos de sistemática casacional se van a resolver de manera conjunta aquellos motivos que tengan igual o semejante fundamentación

PRIMERO

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim, y el art. 5.4 de la LOPJ al considerarse infringido el derecho de presunción de inocencia. El segundo motivo del recurso, formulado igualmente al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, se formula por vulneración del principio in dubio pro reo. Al impugnarse en ambos motivos la valoración de la prueba realizado por el Tribunal de instancia, procede su resolución conjunta.

  1. Considera el recurrente que la sentencia impugnada le ha condenado sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente y obtenida con todas las garantías. Sostiene que la declaración del testigo Leandro carece de toda credibilidad debido a que otorga una versión de los hechos muy diferente a la expuesta hasta entonces cuando también era investigado por estos hechos. Añade el recurrente que la versión de la menor no cumple con los parámetros jurisprudenciales requeridos para dotarla de verosimilitud. Entiende que en consonancia con lo anterior, se ha producido una vulneración del principio in dubio pro reo debido a que se ha dictado una sentencia condenatoria a pesar de las dudas sobre los hechos que se derivan de la prueba practicada.

  2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

    La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

    En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

    La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).

  3. Los hechos declarados probados de la sentencia recurrida señalan que Conrado, nacido el NUM000 de 1983, sobre las 18 horas del día 3 de marzo de 2015 se encontraba en la localidad de DIRECCION000 junto con Leandro cuando se encontraron con las menores Benita y Carolina., hermanas que contaban en aquel momento con 14 y 12 años de edad, proponiéndoles ir a una finca propiedad de la familia de Leandro que se encuentra en el CAMINO000 o CAMINO001 en el término municipal de DIRECCION000.

    Las menores aceptaron, caminando hasta la finca, si bien tuvieron que esperar un cierto tiempo ya que el acusado y su acompañante se desplazaron a comprar bebida. Una vez todos juntos accedieron al interior de la vivienda donde estuvieron oyendo música y bebiendo.

    En un momento indeterminado el acusado comenzó a besar y tocar a Carolina, sin oposición de ésta, llegando a tumbarla en un sofá que había en la estancia desnudándola de cintura para abajo para, tras ponerse un preservativo, penetrarla vaginalmente. Por el dolor que le producía Carolina mostró su oposición a que continuara, diciéndoselo varias veces, al igual que su hermana Benita, no accediendo a ello el acusado hasta que se acercó hasta ellos ésta última.

    Durante estos hechos estuvo presente Benita, no así Leandro que se fue antes de que el acusado tumbara en el sofá a Carolina.

    Partiendo de lo expuesto, hemos de concluir que en el supuesto de autos se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

    La Sala de instancia consideró que en el supuesto de autos concurrían dos versiones contradictorias de los hechos. Por una parte la menor Carolina declaró junto con su hermana que fue con el acusado y Leandro a la casa que este último tenía en el campo y allí estuvieron bebiendo y fumando, cuando en un momento determinado el acusado la tumbó en el sofá y tras desnudarla la penetró vaginalmente oponiéndose ella ante el dolor que le producía y el miedo a quedarse embarazada, no haciéndole caso el acusado. Por otra parte, el acusado Conrado negó tales hechos e incluso el conocer a Carolina.

    A pesar de estas dos versiones contradictorias, la Audiencia consideró que existía una firme prueba para acreditar el relato de hechos de las acusaciones, que consideró sustentado en la declaración de la menor víctima de los mismos ,ratificada por la declaración de su hermana Benita y la declaración del testigo Leandro (que inicialmente también estuvo investigado y negó los hechos), en el plenario reconoció que llevaron a las menores a la casa de campo de su familia, abandonándola él posteriormente.

    El órgano a quo razonó que, a pesar de las supuestas contradicciones que hubieran podido existir en las declaraciones de las menores, éstas no disponían de una entidad bastante como para desvirtuar el conjunto probatorio. Razonó la Sala de instancia que no es infrecuente que ante una pluralidad de declaraciones no sean en todo coincidentes, pero ello no puede conducir inevitablemente a considerarlas poco fiables. Lo que se debe es analizar si en lo fundamental se mantienen, para entender acreditada la versión que recogen con la exigencias que requiere el derecho penal.

    El Tribunal de instancia consideró que en lo esencial, nos encontrábamos ante un mismo relato que se deducía claramente de las declaraciones de las dos menores y de la prueba testifical. De la declaración de Leandro indicó la Sala que a pesar de que se puso de manifiesto que se debatió entre decir la verdad y cierta lealtad a su amigo, reconoció que los cuatro se dirigieron a la casa de campo de su familia. Ello coincidió con lo dicho por las dos menores, quienes además afirmaron que dicho testigo no llegó a presenciar la penetración al marcharse antes, concretamente -según las menores- tras negarse Benita a mantener relaciones sexuales con él.

    El acusado, por el contrario, afirmó que se encontraba en otro lugar cuando ocurrieron los hechos. El órgano a quo destacó que no existía prueba alguna sobre este extremo, considerando que carecía de valor probatorio frente al conjunto de pruebas anteriormente señaladas.

    También fueron valorados los informes psicológicos realizados a la menor, tanto por la UVASI (folios 599 y ss de las actuaciones) como por el equipo psicosocial de la clínica forense (folios 723 y ss.) del que la Sala concluye que Carolina no es una menor con carácter fabulador u otro rasgo de ese carácter que le permita poner en duda sus manifestaciones, señalando el abuso como creíble.

    Por todo ello cabe concluir que, conforme a lo ya señalado ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales expuestas, y los informes periciales referidos, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

    No se ha producido pues la lesión del derecho a la presunción de inocencia. La reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que en la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

    Por último cabe decir que no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el órgano a quo no se ha planteado duda alguna sobre la actuación de la acusada, por lo que ha procedido a dictar con acertado criterio una sentencia condenatoria.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes no contradichos por otros.

  1. Se señala como documento acreditativo del error el Informe de la Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil de Castilla la Mancha a la menor Carolina.

    Indica que en base a este informe debió descartarse como acreditada la penetración.

  2. El art. 849.2 L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

    Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

  3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

    En cuanto al documento citado, carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido y por sí solos, sea capaz de acreditar. El documento carece, así, de poder demostrativo directo.

    Los informes periciales, hemos dicho, no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Pues bien, en el caso presente, el informe señalado ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido del documento en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente el mismo. Es decir, no se cita de manera expresa y concreta los contenidos del documento de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso pretende suscitar dudas acerca de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia en atención a la existencia de una prueba pericial sobre la consideración de que en la comisión de los hechos el acusado penetró vaginalmente a la menor.

    Ahora bien, examinadas que han sido las actuaciones, se advierte que la Sala de instancia valoró dicho informe y la ratificación llevada a cabo en el plenario. En las conclusiones del mismo se recoge que a pesar de que la menor presentaba un himen íntegro, ello no era prueba irrefutable de que no hubiera existido penetración, pues ésta podía haber sido parcial (no afectando al himen) o que se tratase de un himen complaciente.

    Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 183.3 y 28 del Código Penal.

  1. Sostiene el recurrente que debió descartarse la penetración y por tanto no debió aplicarse el art. 183.3 del Código Penal, debiéndose haber aplicado en todo caso el art. 183.1 del Código Penal.

  2. El cauce casacional elegido parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras muchas)

  3. El motivo no puede ser acogido.

El factum de la sentencia recurrida expone que en un momento indeterminado el acusado comenzó a besar y tocar a Carolina, sin oposición de esta, llegando a tumbarla en un sofá que había en la estancia desnudándola de cintura para abajo, para tras ponerse un preservativo, penetrarla vaginalmente. Por el dolor que le producía Carolina. mostró su oposición a que continuara, diciéndoselo varias veces, al igual que su hermana Benita no accediendo a ello el acusado hasta que se acercó a ellos ésta última.

En consecuencia con lo anterior el relato de hechos de la sentencia recurrida expone claramente la penetración llevada a cabo por el acusado así como la negativa de menor, que no logró que el acusado se quitara de encima hasta que intervino su hermana.

Es por ello que ningún problema de subsunción jurídica existe en el presente caso, debiendo considera bien subsumidos los hechos en el delito del art.183.3 del Código Penal.

Por ello el motivo debe ser inadmitido ex art. 885 de la LECrim.

CUARTO

El quinto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 14 del Código Penal.

  1. Sostiene el recurrente que ha sido descartado indebidamente el error de tipo del art. 14 del C.P, al encontrarse la menor en el límite de la edad legal establecida en el Código Penal vigente en la fecha de los hechos, además de aparentar mayor edad.

  2. Respecto del cauce casacional elegido por el recurrente hemos dicho que el mismo implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

    Como hemos dicho en STS 97/2015, de 24 de febrero, el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

    Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.

    Hemos dicho en STS nº 310/2017, de 3 de mayo, que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.

    La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP).

    El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3; y 753/2007, de 2-10) ( STS 687/2014, de 10 de octubre).

  3. El motivo no puede ser acogido.

    La sentencia de instancia recoge en su fundamentación que la aplicabilidad del error de tipo en relación con la edad de la menor no puede ser aplicada en el presente caso, toda vez que el acusado negó la relación sexual, manteniendo que no conocía de nada a Carolina, lo que en ningún caso hace sostenible la aplicación de un error de tipo en algo que se indica no cometido.

    No obstante lo anterior la sentencia indica que el informe forense obrante al folio 461 de las actuaciones, concreta que la apariencia de la menor víctima del presente procedimiento es de una niña de entre 12 a 14 años por lo que, según el órgano a quo, en cualquier persona debe provocar la prevención necesaria, que impediría la aplicación de un error que pudiera apreciarse fácilmente.

    Debe destacarse, en cualquier caso lo siguiente.

    El acto cometido por el recurrente con respecto a la menor de edad y por los que resulta condenado por la sentencia recurrida, son cometidos con anterioridad a la reforma del Código Penal acerca de la elevación de la barrera de protección de la indemnidad sexual de los menores de 13 años a 16 años y publicada en el Boletín Oficial del Estado. Es decir que en el presente caso no deviene ilícita, una relación que en su origen estuviera permitida y fuera del todo ajena al Derecho Penal que tras la reforma se hace objeto de represión penal, sino que ya desde que se inicia resulta en todo caso reprochable por la normativa vigente en el momento de los hechos.

    Por otro lado, en el presente caso, las alegaciones acerca de la ignorancia por parte del recurrente de la virtualidad jurídica de la norma penal, no suponen en ningún caso un debilitamiento de la validez de la norma ni tampoco de los contornos de antijuricidad material de la misma, pero tampoco puede suponer una objetiva imposición de la pena sin detenimiento en la consideración individualizada de la culpabilidad del infractor.

    Es por ello que procede fijar con precisión cuales son los presupuestos de vencibilidad del error, debiendo por ello analizar las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor, siendo fundamental el análisis de las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de las que dispone para recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de sus actos. También se debe prestar atención a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y la posibilidad de ser conocido por el sujeto activo. ( STS 482/2007 de 30 de mayo y STS 782/2016 de 19 de octubre).

    Los hechos objeto del procedimiento versan sobre el mantenimiento de relaciones de carácter sexual con una menor de doce años. A simple vista se trata de hechos que pueden considerarse ya desde un primer momento como de dudosa licitud por un hombre medio, ya que se trata de un delito de carácter sexual en la que el sujeto pasivo de los mismos es una niña menor de edad.

    En el presente procedimiento, el acusado tenía 32 años (más del doble que la menor). Además de la prueba practicada en la vista resultó acreditado que los hechos se acontecieron buscando la clandestinidad ya que se desarrollaron en la casa de campo de la familia de uno de los testigos del procedimiento. Del factum de la sentencia también se pone de relevancia que los protagonistas de los hechos se conocían con anterioridad. Ambos varones propusieron a las menores ir a la finca, aceptando ellas dicha invitación. También cabe referir que los hechos acontecen en un entorno rural, que facilita el conocimiento de las circunstancias personales de los vecinos.

    De todo ello, resulta acreditado que el acusado conocía la edad de la menor, y en caso de que no la supiera con exactitud podía sospechar de la alta probabilidad de que tuviera menos de trece años, puesto que su apariencia física así lo indicaba, según el informe unido a autos y que ha sido valorado por el órgano a quo.

    Debemos recordar que para que pueda apreciarse este error, no es necesario que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad. Lo que sucede en el presente caso, tal y como ha sido expuesto.

    Por todo ello, el segundo motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

El sexto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal.

  1. Sostiene el recurrente que debió haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 debido a que la causa ha sufrido dilaciones de más de 17 meses por causas inimputables al acusado, concretamente desde que se dictó auto de transformación a Procedimiento Sumario por auto de 26 de octubre de 2016, hasta que se dio por concluido, en fecha 23 de mayo de 2018 transcurrieron más de 17 meses.

    Añade que durante ese tiempo la única diligencia a practicar consistía en la declaración de acusado. Indica igualmente que en esa fecha (marzo de 2017) el Letrado de la defensa renunció, por lo que se solicitó una nueva designación el día 10 de abril de 2017, señalándose de nuevo la práctica de la declaración el día 5 de julio de 2017, que no se practicó por falta de citación, señalándose y practicándose finalmente en el mes de enero de 2018.

    Al día siguiente se procedió a dictar auto de conclusión de sumario, que fue recurrido por el Ministerio Fiscal (debido a que no se había dictado el procesamiento) declarando la nulidad de las actuaciones y retrotrayéndose las mismas hasta la fecha de 26 de octubre de 2017 (retrotrayéndose 17 meses).

  2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

  3. El motivo no puede ser acogido

    Hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 CP del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

    Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

    Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

    De acuerdo con la sentencia recurrida, no constan paralizaciones relevantes, siendo apreciable una continuación en el procedimiento, cuya complejidad se explica por los recursos planteados y la declaración de nulidad de una parte importante del procedimiento que exigió la retrotracción al momento anterior a la resolución afectada por la nulidad y que exigió la práctica de cuantas diligencias fueron requeridas.

    Lo expuesto no implica sin embargo que se hayan producido verdaderas paralizaciones merecedoras de la atenuante solicitada, que, según lo expuesto han de ser indebidas y extraordinarias, lo que no es el caso de autos.

    No es por tanto apreciable la atenuante de dilaciones indebidas.

    Por otra parte cabe referir que la apreciación de esta circunstancia atenuante en las presentes actuaciones, en todo caso como simple no hubiera tenido reflejo alguno en la pena impuesta, toda vez que, el órgano a quo ha interpuesto la pena mínima prevista para el delito por el que ha resultado condenado.

    Por ello procede la inadmisión del motivo ex art 885.3 de la LECrim.

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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