STS 59/2020, 29 de Septiembre de 2020

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

I.- Que durante el mes de diciembre de 2016 las artilleros Teresa y María Teresa se encontraban comisionadas junto con un destacamento del Grupo de Artillería de Campaña RAMIX 32 de Melilla, en el Peñón de Alhucemas prestando servicio de cocinas junto a los artilleros Jose Manuel, Sergio y Valentín, siendo Jefe del mismo el Sargento Ismael.

El día 16 de diciembre de 2016 fue convocada una reunión con el personal de la cocina con el fin de solventar los problemas existentes entre la artillero Teresa y el resto de sus compañeros del Servicio, y tras finalizar la misma, en la que estaban presentes los artilleros Sergio, Valentín, Jose Manuel y la artillero Teresa, el Sargento Jose Pablo sacó una botella de anís que se encontraba en la zona de víveres de la cocina, con el fin de brindar tomando cada uno de los presentes un "chupito" de anís.

El siguiente día 17 sobre las 15:00 horas, el Sargento Jose Pablo llevó a la cocina una botella de anís, que se encontraba previamente en la zona de víveres, con el fin de proponer un brindis para celebrar la proximidad de las fiestas navideñas y que habían quedado solventados los problemas existentes entre la artillero Teresa y el resto de sus compañeros tras la reunión celebrada el día anterior 16 de diciembre.

El Sargento Jose Pablo ofreció un "chupito" de anís a las artilleros Teresa y María Teresa que éstas no rechazaron. El Sargento Jose Pablo, el artillero Sergio y las artilleros Teresa y María Teresa procedieron a realizar el brindis y tomaron un "chupito" de anís. A continuación el Sargento y el artillero Sergio se marcharon a la cocina para proseguir con sus labores permaneciendo en el salón las artilleros Teresa y María Teresa quienes tomaron dos "chupitos" más de anís. Sobre las 16:00 horas, tras oir un ruido como de caer un vaso contra el suelo, el artillero Sergio acudió a lugar donde se encontraban las citadas y se encontró a la artillero Teresa apoyada en una escoba y a la artillero María Teresa en el suelo con claros síntomas de embriaguez. En ese momento llegó el Sargento Jose Pablo y ante el estado en el que se encontraban las artilleros, decidieron llevarlas hasta la habitación del personal femenino, que se encontraba a unos 15 metros de distancia de la cocina, procediendo el Sargento a cargar sobre sus espaldas a la artillero Teresa, mientras que el artillero Sergio ayudaba a la artillero María Teresa a caminar hasta la habitación.

Al llegar a la habitación, en la que había dos camas juntas y una tercera cama separada, dejaron a las artilleros, que iban vestidas con prendas de deporte (chandal militar María Teresa y mallas y camiseta de deporte Teresa) y calzado de trabajo, tumbadas en las camas después de quitarles el calzado para continuación salir de la habitación y marcharse tras dejar la puerta cerrada.

Tras abandonar la habitación, el Sargento Jose Pablo y el artillero Sergio se encuentran por el camino de vuelta al Artillero Valentín, pareja sentimental de la artillero Teresa, que se dirigía a la lavandería y le informan que habían dejado "a las chicas" en la habitación y que "estaban bebidas", ante lo cual el artillero Valentín contesta que "después iría a verlas" para proseguir a continuación su camino hacia la lavandería, mientras que el artillero Sergio se dirigió a su habitación y el Sargento prosiguió su camino.

II.- Pasados unos cinco minutos, el Sargento Jose Pablo regresó a la habitación de las artilleros para asegurarse de que estaban bien y que no había ningún problema, llamó a la puerta, que estaba cerrada, se identifica como Sargento y desde el interior le dicen que pase. Al entrar en la habitación se encuentra a la artillero Teresa desnuda en "cuclillas" y con la cabeza entre las piernas de la artillero María Teresa, que se encontraba recostada en la cama, semidesnuda manteniendo relaciones sexuales, y ante la imagen que observa permanece en la habitación con la puerta cerrada, durante unos 20 y 30 minutos, tiempo durante el cual el citado se unió a las relaciones sexuales que estaban manteniendo las artilleros. A continuación tocan a la puerta desde fuera oyéndose la voz de un hombre, ante lo cual la artillero María Teresa abre la puerta desplomándose sobre el artillero Valentín que se encontraba fuera, volviendo a cerrar el Sargento la puerta de la habitación desde dentro con pestillo, ante lo que el artillero Valentín, después de dejar a la artillero María Teresa en el suelo, vuelve a golpear la puerta que tras unos segundos abre el Sargento Jose Pablo entrando en la habitación el artillero Valentín procediendo en ese momento el Sargento a marcharse.

El artillero Valentín se dirige a la cama donde se encontraba tumbada la artillero Teresa tapada con un edredón y con síntomas de estar embriagada, procede a destaparla observando que ésta se encuentra completamente desnuda, con los ojos abiertos balbuceando, haciendo muecas y sonriéndose, mientras que la artillero María Teresa se encontraba en el baño.

La artillero Teresa intenta levantarse varias veces de la cama cayéndose al suelo golpeándose la cabeza y produciéndose una brecha en la ceja; al observar el artillero Valentín que sangraba, procede a vestirla, con un pijama que encontró en la habitación, sin que la artillero ofreciera resistencia, para a continuación dirigirse a buscar al Capitán Enfermero.

III.- Sobre las 17:45 horas se persona en la habitación el Capitán Enfermero a fin de atender a la artillero Teresa encontrándola con una toalla en la cabeza, con síntomas de embriaguez, llorando y muy preocupada por sus hijos y por lo que pudieran pensar de ella. Procede a suturar la herida de la ceja, mostrándose la artillero Teresa en todo momento colaboradora ante las indicaciones que le realizaba el facultativo llegando incluso la artillero a quejarse por ello. Durante toda la tarde, y hasta bien entrada la noche, el Capitán Enfermero realiza controles intermitentes y cambia los apósitos a la artillero Teresa. Una vez que ésta se tranquilizó, informa al Teniente Carlos José, Jefe del Destacamento, de la situación. Que la artillero Teresa estaba en estado de embriaguez que se había caído y se había hecho una brecha que necesitó sutura. La artillero Teresa permanece en todo momento acompañada por el artillero Valentín con quien mantiene una fuerte discusión por unos mensajes que [el] éste ve en el teléfono móvil de la artillero Teresa, provocando que ésta arrojara su teléfono contra el suelo rompiéndolo. Alrededor de la medianoche, la artillero Teresa se quedó dormida momento en el que el artillero Valentín se marcha de la habitación quedando la artillero Teresa con la artillero María Teresa, una vez ésta finalizó el servicio de cocina al que se había marchado sobre las 21:00 horas.

IV.- El siguiente día 18 de diciembre sobre las 08:00 horas la artillero Teresa se despierta y al levantarse observa que se encuentra magullada y que tenía una herida en la ceja, despierta a la artillero María Teresa y le pregunta qué había pasado a lo que la artillero María Teresa le manifiesta " Teresa ayer te liaste con el Sargento", que había visto "el culo del Sargento encima de ella", y que pensaba que esas relaciones eran consentidas, manifestando la artillero Teresa que no se acordaba de nada, que no recordaba nada. La artillero María Teresa llama al artillero Valentín y éste le cuenta a la artillero Teresa lo que vió cuando llegó a la habitación, la puerta cerrada, el Sargento salir y ella tumbada en la cama tapada y desnuda, que la herida de la ceja se la hizo al intentar levantarse de la cama, ante lo que la artillero Teresa rompe a llorar manifestando que no recordaba nada. Dado el estado de ansiedad de la artillero, llaman al Capitán Enfermero quien tras personarse en la habitación oye los testimonios de los tres artilleros contándole cada uno lo que vio el día antes mientras que la artillero Teresa insiste en no recordar nada de lo sucedido. Tras ello el Capitán Enfermero se reune con el Teniente Carlos José, a quien da parte de lo sucedido procediéndose a activar el protocolo correspondiente por un presunto "abuso sexual", y tras una consulta por vídeoconferencia con el servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 en Madrid, se ordena la evacuación de la artillero Teresa a la PLAZA000 de Melilla.

El Teniente Carlos José, ante lo que le informa el Capitán Enfermero, se entrevista con la artillero María Teresa, quien le manifiesta que había visto al Sargento Ismael manteniendo relaciones con la artillero Teresa, que habían bebido y que no se acordaba bien, que pensó que se había producido un abuso. Previamente, el Teniente habla con el Sargento Ismael quien le dice que las artilleros habían bebido que fue a la habitación para ver como estaban, llegó el artillero Valentín y hubo una situación tensa, que vio a las artilleros María Teresa y María Teresa manteniendo relaciones sexuales. Con la artillero Teresa quien le manifiesta que no recordaba nada, lloraba mucho y estaba alterada. Y finalmente con el artillero Valentín quien le manifiesta que llegó a la habitación le abrió la puerta el Sargento y pensó que había tenido una relación sexual con la artillero Teresa.

V.- Ese mismo día 18 de diciembre se procede a la evacuación de la artillero hasta la PLAZA000 de Melilla. Sobre las 17:45 horas la artillero Teresa acude, acompañada por un familiar, a la CLINICA000 de Melilla donde es asistida en el Servicio de Urgencias por un "politraumatismo con dolor en codo y rodilla izquierda y herida contusa en la ceja derecha que se encontraba suturada con tres puntos", manifestando al facultativo que la asiste, que había sido agredida sexualmente y que había mezclado alcohol con pastillas y que no recordaba nada. Ante estas manifestaciones es derivada al Hospital Comarcal de Melilla donde es atendida por un facultativo a quien refiere la artillero que estaba bajo los efectos del alcohol, que estaba con tratamiento de ansiolíticos y que podía haber sido víctima de una agresión sexual. Que no recordaba nada, que eso era lo que le habían contado. Presenta lesiones compatibles con una caída y se deriva al Servicio de Ginecología, ante la presunta agresión sexual que refiere la artillero. Se procede a reconocimiento por la especialista, manifestando la citada que usaba como método anticonceptivo un "anillo vaginal", el cual llevaba puesto en el momento de ocurrir los hechos, pero en el momento de ser reconocida no, y reitera una vez mas que había tomado alcohol junto con el tratamiento de ansiolíticos y antidepresivos y que no recordaba nada.

Tras ello, la artillero Teresa acude a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Melilla con el fin de presentar la correspondiente denuncia, manifestando que no recordaba nada de lo ocurrido y que los hechos que denunciaba los conoce por las conversaciones que mantuvo con la artillero María Teresa y el artillero Valentín en la mañana del día 18 de diciembre.

VI.- La artillero Teresa estaba siendo tratada desde el mes de octubre de 2016 por la Psiquiatra Dra. Luisa por un cuadro depresivo leve. No había estado de baja médica para el Servicio por ello. Se encontraba bajo tratamiento médico de antidepresivos y ansiolíticos prescrito por la citada doctora que según sus manifestaciones tomó la mañana del día 17 de diciembre y después consumió hasta tres "chupitos" de anís de forma voluntaria.

Tras los hechos ocurridos en el Peñón de Alhucemas la artillero sufrió un agravamiento en su estado, alternando períodos de baja y alta médica hasta ser derivada por la Psiquiatra, Dra. Francisco, a la CLINICA001 de Málaga, donde ha sido tratada por la Dra. Paula, médico Psiquiatra de la Clínica y por la Psicóloga Adoracion, con un diagnóstico de "estrés pos-traumático", permaneciendo ingresada con períodos de salidas y entradas dependiendo de la evolución de su estado. Actualmente se encuentra dada de alta en la referida Clínica, en fecha 6 de julio de 2019.

VII.- No ha quedado probado el acceso carnal como tipo de relación sexual mantenida entre el Sargento Ismael y las artilleros Teresa y María Teresa, ni que actos sexuales concretos se han mantenido entre los citados.

De igual modo tampoco ha quedado probado el grado e intensidad del estado de embriaguez de la artillero Teresa y artillero María Teresa

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El fallo de la expresada sentencia es del tenor literal siguiente:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Sargento don Ismael del delito de "ABUSO DE AUTORIDAD" previsto y penado en el artículo 47 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código penal Común, por el que era acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la artillero doña María Teresa del delito de "REALIZAR ACTOS DE ABUSO SEXUAL SOBRE OTRO MILITAR EN LUGARES AFECTOS A LAS FUERZAS ARMADAS" previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código Penal Común, por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran las costas de oficio

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Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de doña Teresa presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial número 26 el 20 de noviembre de 2019, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida resolución por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 24 «y otros» -sic.- de la Constitución; por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1º y 2º de la Ley Penal Adjetiva, en relación con los artículos 47 y 49 del Código Penal Militar y 181.1º del Código Penal; por error en la apreciación de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por quebrantamiento de forma, de acuerdo con el artículo 851.1º a 3º de la Ley Penal Rituaria.

En virtud de auto de 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso de casación, ordenando la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, la representación procesal de la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa presenta, con fecha 30 de enero de 2020, escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base a los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución -tutela judicial efectiva-, por infracción de precepto constitucional.

Segundo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 849.1º y 2º de la Ley Penal Adjetiva, en relación con los artículos 47 y 49 del Código Penal Militar y 181.1º y 149.1 del Código Penal, por infracción de ley, por indebida inaplicación de los mismos.

Tercero.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Al cobijo procesal del artículo 851.1º a 3º de la Ley Criminal Rituaria, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, por quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

Del anterior recurso se confirió traslado a las partes recurridas y al Excmo. Sr. Fiscal Togado, por plazo de diez días, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando unas -como se ha indicado, no ha comparecido ante esta Sala el Iltmo. Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa que ostenta en virtud de los artículo 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, pues, habiendo transcurrido el plazo para instrucción que le fue conferido sin que por el mismo se hubiere evacuado dicho trámite, se tuvo por precluído el mismo mediante diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2020- y otro dentro de dicho plazo sendos escritos en los que, por las razones que en los mismos arguyen y se tienen aquí por reproducidas, interesan, la representación procesal del Sargento del Ejército de Tierra don Ismael la inadmisión de los cuatro motivos de casación y la confirmación de la sentencia impugnada, la representación procesal de la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa la desestimación del recurso articulado por la parte recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal de Sala la desestimación del recurso de casación interpuesto, confirmando en todos sus extremos la sentencia impugnada, por resultar plenamente ajustada a Derecho.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de junio de 2020 se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrente de los escritos de impugnación presentados por las representaciones procesales del Sargento del Ejército de Tierra don Ismael y de la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, así como por el Excmo. Sr. Fiscal de Sala para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto a los mismos, ratificándose la representación procesal de la Soldado doña Teresa, por escrito de fecha 10 de junio siguiente, en su escrito de formalización.

Habiendo solicitado la representación procesal de la parte recurrente la celebración de vista -no así las de las partes recurridas y el Ministerio Fiscal- y no conceptuándola necesaria esta Sala a tenor de lo previsto en el artículo 893 bis A) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por providencia de fecha 18 de junio de 2020 se señaló el día 7 de julio siguiente, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala, si bien, no habiendo finalizado la deliberación y teniendo concedido permiso por la Presidencia del Tribunal Supremo el Excmo. Sr. Magistrado don Ricardo Cuesta del Castillo para los días 14 a 16 de julio del año en curso, mediante providencia del citado día 7 de julio de 2020 se acuerda continuar la deliberación del recurso el día 9 de septiembre siguiente, a las 12:00 horas.

Mediante providencia de fecha 3 de septiembre de 2020, y dado que ha sido fijada para el siguiente día 9 de septiembre, a las 12:30 horas, la comparecencia del Excmo. Sr. don Jacobo Barja de Quiroga López ante la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se acuerda continuar la deliberación del recurso el día 10 de septiembre de 2020 a las 13:30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Habiendo declinado la redacción de la sentencia el Magistrado primeramente designado como ponente, Excmo. Sr. don José Alberto Fernández Rodera, al no conformarse con la decisión de la mayoría de la Sala, por providencia de fecha 14 de septiembre de 2020 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designa como ponente a tal efecto al Magistrado Excmo. Sr. don Fernando Pignatelli y Meca, a quien se ha hecho entrega de los autos el citado día 14 de septiembre del año en curso a los efectos prevenidos en dicha providencia.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha de 17 de septiembre de 2020, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En el primero de los motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula su impugnación, aduce la parte que recurre, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que a todos promete el artículo 24.1 de la Constitución, por cuanto que, a su juicio, la argumentación del Tribunal a quo que justifica la resolución recurrida es arbitraría, ilógica, se aparta de las máximas de la experiencia y del sentido común y adolece de falta de claridad en sus hechos probados en los que se introducen elementos ciertamente contradictorios, procediendo a reproducir, además del relato de hechos probados, las declaraciones de los diversos testigos a lo largo de la instrucción del procedimiento y durante el acto del juicio oral, así como el contenido de las periciales, formulando, tras ello, una serie de hipótesis sobre las razones que justificarían las contradicciones entre lo manifestado por unos y otros, concluyendo que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurridos y, en consecuencia, para fundar una sentencia condenatoria, por lo que, a su juicio, el análisis realizado por el Tribunal de instancia, estructurado y fundamentado en la inexistencia de prueba de cargo, carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la exigible congruencia, afirmando que en el relato de hechos probados se hace constar que tanto el Sargento Jose Pablo, como la Soldado María Teresa mantuvieron relaciones sexuales con la Soldado Teresa -cuyas declaraciones, que se reproducen, a pesar de ser cierto que ha manifestado que no recuerda nada sobre los hechos ocurridos el 17 de diciembre de 2016, considera que reúnen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos como para considerarlas prueba de cargo suficiente, habiendo sido corroboradas por la prueba obrante en autos y practicada en la vista oral-, y ello a pesar de que tanto el uno como la otra eran conscientes del alto nivel de intoxicación que presentaba esta última, debido a la incompatibilidad de la medicación que estaba tomando con la ingesta de bebidas alcohólicas.

Hemos de partir, desde este momento, de la premisa de que las argumentaciones expuestas por la representación procesal de la parte recurrente en lo relativo a la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia del material probatorio de que ha dispuesto se adentran, al socaire de la alegación de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en que fundamenta formalmente su impugnación, en el campo de la llamada presunción de inocencia invertida, por lo que, con arreglo a una ya reiterada y pacífica doctrina de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, se impone necesariamente la desestimación de su pretensión así formulada en esta vía casacíonal.

Como pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su escrito de oposición, lo que pretende en realidad la representación procesal de la parte recurrente con la extensa cita de las diferentes diligencias de prueba practicadas es una improcedente reinterpretación o revaloración de las mismas con la única finalidad de alterar, de la forma que a su legítimo interés de parte mejor conviene, la valoración de estas realizada por el Tribunal de instancia, trayendo a colación un numeroso conjunto de pruebas de naturaleza testifical sobre todo y periciales -reproduciendo literalmente el contenido de algunas de ellas, incluidas las manifestaciones de la propia recurrente en el acto de la vista-, tendentes a demostrar los efectos en el nivel de conciencia de la mezcla de medicación psiquiátrica y alcohol y la corroboración de las declaraciones de la recurrente tanto en sede de instrucción como en el acto del juicio oral por una abundantísima prueba pericial y testifical, llegando a finalizar el motivo afirmando «que existe prueba de cargo bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados y que el análisis realizado por el tribunal de instancia estructurando y fundamentando en la inexistencia de prueba de cargo, carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible debiendo someter tal análisis a la presente instancia. Por lo dicho y argumentado, se ha lesionado con ello el derecho de mi representada a la tutela judicial».

En el Noveno de los Fundamentos de Derecho de su sentencia núm. 865/2015, de 14 de enero de 2016 -R. 1167/2014-, seguida, entre otras, por la núm. 755/2018, de 12 de marzo de 2019 -R. 2409/2017-, la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo asevera que «el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras). Por su parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. Al mismo tiempo ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre)», precisando en la primera de las citadas resoluciones que «conviene recordar lo que ya hemos dicho. Para la valoración de una hipotética arbitrariedad en los supuestos absolutorios no se pueden aplicar los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es por principio inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable».

Por su parte, la sentencia de esta Sala Quinta núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, afirma, siguiendo lo que dice la Sala Segunda de este Alto Tribunal en sus sentencias de 14 de enero, 15 de marzo y 14 de julio de 2016, que «la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril)», añadiendo que «esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución. Pero también ha advertido esta Sala que no puede recon[vertir] el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril). Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3)», concluyendo que «la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda».

La Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de abril de 2017 -R. 1863/2016-, que sigue la núm. 428/2016, de 19 de mayo de 2016 -R. 10531/2015 P-, seguida por la de esta Sala de lo Militar núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, tras afirmar que «la sentencia recurrida absuelve al acusado de todos los delitos por los que fue acusado y se somete a esta Sala su revocación y sustitución por otra condenatoria, posibilidad que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala restringe a determinados supuestos y siempre con un criterio restrictivo, por lo que se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala», pone de manifiesto que «ciertamente, es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre, que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeora la situación del recurrente si hubiera sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales. Dicho de otro modo, se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ...» y que «es también jurisprudencia de esta Sala, como se declara en la Sentencia 731/2015, de 19 de noviembre que, en relación a la revocación de resoluciones absolutorias en casación, es preciso analizar dos cuestiones diferenciadas. En primer lugar si la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo y de nuestro Tribunal Constitucional sobre los límites a la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias permite la revisión solicitada, y en segundo lugar, caso favorable, si los hechos declarados probados, sin modificación alguna, describen una conducta que debe ser calificada como delictiva. Cuando se interesa en casación por la parte recurrente la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado ( STS 517/2013, de 17 de junio, entre otras muchas). Ha de tenerse en cuenta que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley", STS 400/2013, de 16 de mayo). Como recuerdan, entre otras, la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, y las STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero, la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España). En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista publica, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril; o 153/2011, de 17 de octubre)"».

Y, a su vez, respecto a la posibilidad de modificar en casación, por el cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba o «error facti» que habilita el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos declarados probados de una sentencia absolutoria, nuestra aludida sentencia núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, siguiendo lo que asevera la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal en su sentencia núm. 363/2017, de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016-, da un paso más en la limitación de dicha modificación, pues esta última resolución, tras comenzar afirmando que «son conocidos los estrictos condicionantes legales del art 849.2. LECrim. Pero es que, además, usando como palanca tal precepto no se puede convertir una sentencia absolutoria por razones probatorias en una condena dictada ex novo en casación. La conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados, se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este motivo. Lo corroboran, entre otras, las SSTS 146/2014, de 14 de febrero, o 767/2016, de 14 de octubre de las que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda» y que «la doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Por otra parte, el derecho de defensa aparece también implicado: aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que va a decidir sobre su culpabilidad. Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, han de proyectarse igualmente a la casación», significa, a continuación, que «la doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible. El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas».

En el caso que nos ocupa, y por lo que concierne a las alegaciones que formula la parte en el primero de los motivos de casación que articula, en las que, aun sin citar expresamente el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene a interesar implícitamente de esta Sala una revaloración de la prueba, la tan nombrada sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 363/2017, de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016-, seguida por la nuestra núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, tras afirmar que «una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España )», asevera que «el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos. Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: "... sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio". Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim.», tras lo que añade que «como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva», concluyendo que «en una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley».

Pues bien, en el supuesto de autos no solo es que el razonamiento de la Sala sentenciadora diste mucho de ser arbitrario, absurdo, irracional o ilógico; es que es absolutamente lógico y razonable y conforme a las reglas de la sana crítica, la experiencia y el criterio humano. La sentencia absolutoria que se recurre por infracción de precepto constitucional por la vía que autorizan los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución -tutela judicial efectiva-, aparece dotada de una motivación razonable, que da cumplida satisfacción a la tutela judicial efectiva que corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y sin que pueda, en consecuencia, predicarse de ella haber incurrido en la arbitrariedad cuya interdicción afecta a todas las decisiones judiciales, tanto a las condenatorias como a las absolutorias.

A tal efecto, cabe señalar que, según indican las tan citadas sentencias de la Sala de lo Penal núm. 363/2017, de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016- y de esta Sala de lo Militar núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, «no es admisible lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que provoca [l]a sentencia absolutoria de la que se discrepa (entre otras SSTS 1043/2012, de 21 de noviembre; 10/2012, de 18 de enero ó 1377/2011, de 23 de diciembre). El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Si reformateando el ropaje de las quejas -no su contenido sustancial-, las hacemos circular por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) como antes se insinuó y postula el Fiscal, sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. Otra cosa es que en este caso falta fundamento para alcanzar el objetivo perseguido por la recurrente, la casación de la sentencia», viniendo tales resoluciones a concluir que «el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE. Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial. Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación».

Tras ello, las tan traídas a colación sentencias de la Sala Segunda núm. 363/2017, de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016- y de esta Sala Quinta núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, llevan a cabo «una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión. Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre). No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver».

De otro lado, nuestra sentencia núm. 14/2020, de 13 de febrero de 2020, distingue entre la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, pues tras afirmar, respecto al Ministerio Fiscal, y con razonamiento aplicable, mutatis mutandis, a la acusación particular, que «resulta muy complejo el aceptar la legitimación del Ministerio Fiscal al interponer un recurso fundándolo en la violación de algún Derecho fundamental, pues en síntesis los Derechos fundamentales son derechos del individuo frente al Estado, viniendo éste obligado a su reconocimiento y defensa; y aceptar tal legitimación supone que es el Ministerio Fiscal el que los alega frente al individuo. En definitiva, el derecho fundamental se vuelve contra el individuo que sería o debería ser el titular del derecho o derechos fundamentales» y que «ahora bien, el Tribunal Constitucional, no sin polémica y con cierta evolución, ha aceptado la legitimación del Ministerio Fiscal cuando fundamenta el recurso en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 5.1 de la LOPJ, debemos admitir la legitimación del recurso del Ministerio Fiscal en la medida en que se base en dicha vulneración», asevera que «así pues, una cuestión es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, otra, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que tratándose de la acusación daría lugar a lo que se ha venido a denominar una presunción de inocencia invertida, lo cual no es posible. Por ello, debe deslindarse una vulneración de la otra y, examinarse, teniendo en cuenta la argumentación empleada, cual es en definitiva la esencia del recurso interpuesto. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene por contenido básico, el derecho de acceso a la jurisdicción, lo que supone el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho; y, el derecho a que esta resolución sea motivada, esto es, que la misma contenga una explicación suficiente para llegar a la decisión que adopte. De estos dos aspectos el Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en el relativo a la motivación de la sentencia recurrida. Más concretamente y de forma específica el Ministerio Fiscal delimita el recurso de casación (folio 9) en dos aspectos: por una parte, "la exclusión voluntarista por la Sala sentenciadora de parte del contenido fáctico de cargo (...) al preterir cualquier consideración respecto de una parte sustancial del acervo probatorio aportado por el Ministerio Fiscal, dejando así 'inexplicada' la valoración de pruebas testificales de cargo válidamente practicadas" y, por otra parte, "en la apreciación de error patente al atribuir la sentencia a cierto testigo una manifestación de descargo que no se corresponde con lo declarado en la vista"», poniendo de relieve que «empezando por esto último, el error aparece porque el testigo según la sentencia dijo que "nadie vio al soldado" y que, de acuerdo a la explicación del recurso, lo que realmente respondió fue que él no lo había visto ("yo no lo vi"). Sin duda, una u otra respuesta no son idénticas, pero no tiene entidad alguna a los efectos de entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva; la motivación de la sentencia no sufre alteración por lo indicado, pues una persona puede testificar lo que él vio y no lo que vieron o dejaron de ver los demás. En cuanto al otro aspecto de la delimitación del recurso, el Ministerio Fiscal alega (folio 19) que "el tribunal no ha realizado un sólo razonamiento dirigido a cuestionar la credibilidad del principal testigo de cargo (...) o la verosimilitud de su testimonio" y, añade que "a juicio de esta Fiscalía Togada, tan criticable modo de proceder en la actividad sentencial, dicho sea con todos los respetos, rebasa la mera irrazonabilidad en el proceso de motivación para situarse en el ámbito de la arbitrariedad"», para concluir que «de esa manera, el recurso del Ministerio Fiscal camina en defensa de la credibilidad de un testimonio (en el juicio había varias declaraciones testificales), o de la falta de credibilidad de otro, lo que lo conduce a lo que antes nos referimos como la presunción de inocencia invertida. Por ello, el Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª de 11 de julio de 2003, señala "cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados"; lo que en otras palabras significa y, así en relación con el presente caso, que el recurso excede de los límites en cuyo marco se encuentra legitimado el Ministerio Fiscal para ampararse en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y se adentra en el terreno de la presunción de inocencia invertida», lo que, por consiguiente, comporta que el recurso no pueda prosperar.

Ciñéndonos al caso de autos, es lo cierto que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo entendido por la doctrina constitucional, si bien permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del Derecho o en la valoración de la prueba, ya que el aludido derecho esencial no garantiza al justiciable el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de razonabilidad, de manera que dicho derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque la misma resulte ser desestimatoria de la pretensión que se reclama del Tribunal; aun cuando no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho, ya que únicamente lo hacen aquellas que, resultando ser razonadas, se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles.

En este sentido, la reciente sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal núm. 210/2020, de 21 de mayo de 2020 -R. 3058/2018-, tras indicar, en la línea que acabamos de señalar cuando hemos traído a colación las sentencias de la nombrada Sala de lo Penal núm. 363/2017, de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016- y de esta Sala de lo Militar núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, que «el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden derivarse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE.», sienta que «aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. No puede tener un perímetro diferente según estemos en la PLAZA001 de París o en la CALLE000. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro lugar. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial. Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y, por ende, al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación», y finaliza poniendo de relieve -como también señalamos con anterioridad- «una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión. Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre) .No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver».

Y, mas en concreto, la aludida Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su también reciente sentencia núm. 328/2020, de 18 de junio de 2020 -R. 3947/2018-, en relación con un motivo de recurso que, frente a una sentencia absolutoria, invoca el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, quejándose de la vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, al haberse conformado un relato de hechos probados que ha determinado la inaplicación de determinados artículos del Código Penal en su versión vigente al momento de comisión de los hechos, aboca a no haberse producido condena a los acusados por los delitos de apropiación indebida y administración desleal, a pesar de que, a criterio de los recurrentes, hubo prueba más que sobrada que hacía necesaria dicha subsunción, denunciando por irracional la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador, tras afirmar que «el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 CE, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho», por lo que «no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal a quo a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones» y que «el derecho a la tutela judicial efectiva exige, en primer lugar, que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). Además, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre y 308/2006 de 23 de octubre, por todas). En definitiva, el artículo 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero, y 27/2013 de 11 de febrero, entre otras muchas)», añade que «si bien ha advertido esta Sala que no puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril). Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3). La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril)», si bien concreta, en la línea argumental ya indicada, que «tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la acusación para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia», concluyendo que «en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda ...».

El hecho de que la valoración de la prueba pericial y testifical practicada en el acto del juicio oral haya llevado a la Sala de instancia a desestimar en parte la pretensión acusatoria desarrollada por la representación procesal de la hoy recurrente con base en una valoración distinta de dicha prueba de la que esta pretendía, no puede en modo alguno equivaler a lesión del alegado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La representación procesal de la parte que recurre no tiene en cuenta en el motivo de casación que se examina que, según consolidada jurisprudencia, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es tan solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio acerca de la prueba que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia de la Sala de instancia, por lo que la cuestión de la credibilidad de la víctima, los acusados y los testigos queda, en principio, fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso extraordinario de casación.

En el supuesto de autos resulta evidente que la representación procesal de la recurrente, en su pretensión de condena de los hoy recurridos, obtuvo de la Sala sentenciadora una respuesta fundada en derecho, al realizar esta una valoración de las pruebas personales ante ella practicadas que en modo alguno cabe calificar de ilógica o irracional. En efecto, el Tribunal de instancia dedica el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada a analizar si existió o no una relación sexual entre los ahora recurridos y la recurrente y la existencia o no de consentimiento válido por parte de esta última y, a tal efecto, la Sala sentenciadora, tras valorar la prueba pericial y testifical practicada, así como las contradicciones existentes entre los testigos, llega a la conclusión de que, si bien la hoy recurrente, Soldado doña Teresa, que según el factum sentencial, presentaba, a las 16:00 horas del día de autos, 17 de diciembre de 2016, «claros síntomas de embriaguez», hubo de ser cargada «sobre sus espaldas» por el Sargento Jose Pablo para trasladarla los quince metros que separaban la cocina de la habitación del personal femenino, fue vista -una vez que tuvieron lugar las relaciones sexuales en la habitación, donde el sargento Jose Pablo permaneció entre 20 y 30 minutos- por el artillero Valentín tumbada en la cama de dicha habitación «con síntomas de estar embriagada ... con los ojos abiertos, balbuceando, haciendo muecas y sonriéndose», intentó levantarse «varias veces de la cama, cayéndose al suelo, golpeándose la cabeza y produciéndose una brecha en la ceja», encontrándola el Capitán Enfermero en su habitación, a las 17:45 horas, «con síntomas de embriaguez» e informando este, «bien entrada la noche», al Teniente Carlos José, Jefe del Destacamento, «que la Artillero Teresa estaba en estado de embriaguez», manifestando al siguiente día, 18 de diciembre de 2016, al despertarse sobre las 08:00 horas, la hoy recurrente a la recurrida Soldado María Teresa «que no se acordaba de nada, que no recordaba nada», declarando la Sala sentenciadora que «tampoco ha quedado probado el grado e intensidad del estado de embriaguez de la artillero Teresa ...», concluyendo, a través de unos razonamientos mediante los que se cubre el requerido nivel de motivación, que «no ha quedado probado, en un sentido u otro, que la artillero Teresa estuviera impedida de comprender o actuar conforme a dicha comprensión, que estuviera o no sujeta en el momento de los hechos a limitación o alteración mental por razón de su estado patológico y aun cuando se encontraba bajo los efectos del alcohol habiendo previamente ingerido el tratamiento médico de antidepresivos y ansiolíticos no tenía sus facultades anuladas tal y como se desprende de la prueba pericial y testifical. Es por ello que este Tribunal ha llegado a la firme convicción de que no se puede probar que las relaciones sexuales entre la artillero Teresa y los encausados, artillero María Teresa y Sargento Jose Pablo, se produjeran con ausencia de consentimiento por parte de la denunciante».

En consecuencia, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada y de las consideraciones efectuadas por la Sala de instancia sobre la valoración de los medios de prueba practicados, estimamos que no concurre la vulneración de precepto constitucional denunciada, pues la resolución aparece dotada de una motivación razonable, que da respuesta a la tutela judicial efectiva que corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y sin que pueda, en consecuencia, predicarse de ella haber incurrido en la arbitrariedad que se le atribuye, habiendo quedado razonado y claramente expuesto el modo en que el Tribunal a quo ha llegado a alcanzar su convicción, sin que en modo alguno los razonamientos contenidos en aquellos fundamentos dedicados a la valoración de la prueba puedan tildarse de ilógicos, absurdos, irracionales o inverosímiles.

El motivo está, pues, destinado a perecer.

En el segundo de los motivos en que, a tenor del orden de interposición de los mismos, y por el cauce procesal que habilita el artículo 849.1º y 2º de la Ley Penal Adjetiva, en relación con los artículos 47 y 49 del Código Penal Militar y 181.1º y 149.1 del Código Penal, denuncia la representación procesal de la recurrente haber incurrido la sentencia que impugna en infracción de ley, por indebida inaplicación de los aludidos preceptos legales, se considera, en síntesis, que de los hechos probados de dicha resolución judicial se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 47 del Código Penal Militar en relación con el artículo 181.1 del Código Penal por lo que atañe al Sargento don Ismael y del artículo 49 del Código Penal Militar en relación con el artículo 181.1 del Código Penal por lo que concierne a la Soldado doña María Teresa «y los del artículo 149.1 del Código Penal Común» -precepto este ultimo respecto al que, a lo largo del desarrollo del motivo, se limita la representación procesal de la parte impugnante a transcribirlo al final del mismo, enunciando previamente las lesiones que, según las conclusiones médico-periciales del Doctor don Jesús Ángel, sufrió la recurrente-, centrando su queja en derredor de la falta de acreditación de que las prácticas o relaciones sexuales entre la hoy recurrente, Soldado doña Teresa, y la Soldado María Teresa y el Sargento Jose Pablo se hubieran llevado a cabo con el consentimiento de la primera, al hallarse esta en un estado de embriaguez que le impedía consentir o rechazar la práctica sexual que tuvo lugar, considerando que el estado de embriaguez que padecía -que precisó que el Sargento la tuviera que trasladar cargada en su espalda desde la cocina hasta su habitación, dejándola tumbada encima de la cama y que le impedía ponerse de pie, «de tal suerte que cuando intentó levantarse de la cama se cayó en repetidas ocasiones»- impidió que la relación sexual con los recurridos fuera una relación consentida.

Reiteradamente hemos dicho que un motivo como el presente, que se articula por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aboca a llevar a cabo un examen de la concurrencia de los distintos elementos del tipo o tipos penales por los que el recurrente o recurrido hubiere venido acusado, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues, cual hemos señalado en nuestra sentencia núm. 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 -y, en el mismo sentido, en las núms. 23/2020 y 24/2020, de 3 y 5 de marzo y 44/2020 y 47/2020, de 11 y 29 de junio de 2020-, «como dijimos en nuestras sentencias núms. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo de 2019, "este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, hechos que, rechazado que ha sido el motivo que antecede, resultan, desde ese momento, infrangibles o inamovibles". En definitiva, que la formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige respetar la literalidad de los hechos contenidos en la resolución recurrida».

En este sentido, la sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, de la Sala Segunda de este Alto Tribunal precisa, en el Cuarto de sus Fundamentos de Derecho, que «el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado, buscando un control de la juricidad de la decisión judicial. Los recurrentes no pueden pretender a través de un motivo de infracción de ley, un juicio de calificación jurídica alterando la realidad fáctica de soporte, para ello están los motivos sobre infracción de precepto constitucional o error de hecho, que han sido anteriormente analizados y rechazados, en concreto el de infracción del principio de presunción de inocencia», añadiendo en el Quinto de tales Fundamentos que «es constante jurisprudencia de esta Sala que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)», que «el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre)» y que «el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

Como sienta la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo en su sentencia núm. 523/2019, de 30 de octubre de 2019 -R. 10305/2019 P-, «el art. 849.1º repudia debates probatorios».

Y la reciente sentencia de la aludida Sala Segunda núm. 369/2020, de 3 de julio de 2020 -R. 10661/2019 P-, en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho, tras exponer que «se plantea este primer motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM, y a este respecto lo que el recurrente cuestiona no es el hecho probado, sino la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, lo que es más propio de la presunción de inocencia», indica que «esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene[n] o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes. En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida», concluyendo que «por ello, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce».

De otra parte, y respecto a la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias, en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de su antealudida sentencia núm. 865/2015, de 14 de enero de 2016 -R. 1167/2014-, a la que sigue la núm. 214/2016, de 15 de marzo de 2016 -R. 1028/2015-, la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, en orden a determinar «los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios», comienza señalando que «como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas» y que «la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél. En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados», tras lo que precisa que «de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. La revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero). En palabras de la STS 125/2015 de 21 de mayo, de manera reiterada hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Como explican entre otras las SSTS que acabamos de citar, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas», especificando que «el TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España). Es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España)» y que «en el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero)", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)"», para concluir aseverando, con razonamiento aplicable a esta Sala Quinta en el ámbito de la competencia para conocer de los recursos de casación contra las resoluciones dictadas, en el ámbito penal castrense, por el Tribunal Militar Central y los Tribunales Militares Territoriales que le confiere el artículo 23.2 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, que «la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme al cometido que le atribuye el artículo 123 CE, es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley. Ésta permite corregir errores de subsunción y fijar criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y además los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Todo ello sin perjuicio de la función unificadora que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, se proyecta sobre el ordenamiento procesal penal. En la función de tutela de derechos fundamentales que también le corresponde a este Tribunal de casación con carácter primario, no actúa esta Sala sin embargo como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( artículos 123 y 161 b CE). Revisión que no se extiende constitucionalmente a la interpretación de la norma penal ordinaria. Es por ello muy relevante que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función unificadora, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados. Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio».

La citada Sala Segunda en su prenombrada sentencia núm. 328/2020, de 18 de junio de 2020 -R. 3947/2018-, tras poner de relieve que «la discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada. En este caso, el éxito de los citados motivos es, como apuntó el Fiscal al impugnar el recurso, colofón de los que se han planteado al amparo del artículo 849.2. En cualquier caso, el éxito de la tesis esgrimida en el recurso determinaría, tal y como el mismo pretende, una condena ex novo en casación» y que «de manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, STS 125/2015 de 21 de mayo, o 22/2018 de 17 de enero, entre otras)», sostiene que «en este caso, a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere la acusación recurrente. El planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión sobre la que esta Sala de casación se ha pronunciado de manera reiterada en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y el TEDH que ha establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél. La jurisprudencia europea no permite en los casos que hayan de suponer un agravamiento para la persona acusada, revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España); audiencia que no ha tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley», concretando que «las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurren por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que, como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a éstos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la STC, 88/2013 o a la más reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre».

En esta línea doctrinal, relativa a la posibilidad de revisión en casación de sentencias absolutorias, la reciente sentencia núm. 329/2020, de 18 de junio de 2020 -R. 3987/2018-, de la citada Sala de lo Penal de este Alto Tribunal, con relación a un recurso de casación interpuesto contra una sentencia absolutoria por la acusación particular, tras indicar que «como expresábamos en la sentencia núm. 258/2019, de 22 de mayo, conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo:[;] 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero,[;] 122/2014;[,] de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley", [(] STS 400/2013, de 16 de mayo)» y que «son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto factico. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos facticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia», pone de relieve que «en la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos facticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos facticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato factico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal», viniendo a sentar que «por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente facticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos facticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado. La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero)».

Y respecto a la falta de audiencia del acusado en el supuesto de casación por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de una sentencia absolutoria de la Audiencia Nacional, estimando el recurso de la acusación particular, y la posibilidad de casar una sentencia absolutoria por la vía del artículo 849.1º de la Ley Penal Rituaria, por error de subsunción jurídica, modificando la calificación jurídica conferida a los hechos en la instancia, condenando al recurrido absuelto, la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 23 de febrero de 2016 -asunto Pérez Martínez contra España-, tras poner de relieve, en el párrafo 34 de dicha resolución, que «por su parte, el demandante opina que las cuestiones analizadas por el Tribunal Supremo exigían oír directamente al acusado así como a otros testigos que hubieran eventualmente podido declarar ante la Audiencia Nacional. Se refiere a la jurisprudencia del TEDH sobre este tema entre la cual las sentencias Igual Coll c. España (nº 37496/04, 10 de marzo de 2009 ), y Lacadena Calero, anteriormente citada», en los párrafos 35 a 41 de la misma, y en relación a la alegada queja de vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 -Instrumento de Ratificación de 26 de septiembre de 1979; BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979-, señala que «el TEDH estima oportuno examinar esta queja desde la perspectiva del artículo 6 § 1 del Convenio conforme a la muy asentada jurisprudencia sobre este asunto (ver, entre otros, Lacadena Calero, anteriormente citada, Valbuena Redondo c. España [-](nº 21460/08, 13 de diciembre de 2011)[-], Igual Coll, anteriormente citada, y Bazo González, anteriormente citada)» y que «en lo que respecta a los principios generales pertinentes, el TEDH se remite a los párrafos 36 a 38 de la sentencia Lacadena Calero, anteriormente citada», tras lo que «refiriéndose a este caso concreto, el TEDH constata que los aspectos que ha debido analizar el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un predominante carácter jurídico. Así, en base a los mismos elementos de hecho declarados probados por la Audiencia Nacional, la sentencia se ha limitado a modificar la calificación jurídica de los hechos en cuestión y, confirmando la ausencia de participación activa del demandante en el secuestro, ha concluido en calificar estos hechos como un delito de detención ilegal por omisión y en condenar al demandante (ver de contrario, entre otros, Lacadena Calero, anteriormente citada, §§ 46 y siguientes), por cuanto la posición del demandante en el organigrama jerárquico del PCEr y de los GRAPO le atribuía la capacidad de poner término al secuestro. De esta manera, según los antecedentes de hecho que se establecen en la sentencia de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo no hizo más que verificar la no intervención del demandante en tratar de impedir la continuación del acto delictivo. A diferencia de otros asuntos (ver Spînu c. Rumania, nº 2030/02, §§ 55, 29 de abril de 2008), la jurisdicción de recurso no ha sido llamada a conocer, de hecho y de derecho, del asunto. Muy al contrario, los aspectos analizados por el Tribunal Supremo tenían un aspecto puramente jurídico (ver , Bazo González, anteriormente citada, § 36, y Naranjo Acevedo c. España, nº 35348/09 , 22 de octubre de 2013, § 18)», añadiendo que «el TEDH señala, además, que el demandante ha tenido la posibilidad de presentar las alegaciones que estimara oportunas, incluidas, en su caso, aquellas sobre la pena en que incurría respecto de esta nueva calificación jurídica (párrafo 8 anterior) y, en particular, sobre el conjunto de los aspectos relativos a la aplicación eventual, a este caso, del artículo 11 del nuevo Código Penal. Por lo demás el TEDH apunta que el propio Tribunal Supremo rechazó la solicitud de prueba de la acusación particular recordando que su competencia se limitaba a las cuestiones puramente jurídicas», que «el TEDH observa igualmente que el elemento subjetivo al que se refiere el Tribunal Supremo (párrafo 12 anterior) se limita a constatar que, teniendo en cuenta la posición del demandante en el seno de la organización, nunca negada por éste, su capacidad de decisión sobre la continuación del secuestro era evidente. Está pues claro que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre un elemento subjetivo específico del demandante, tal como su consciencia de la ilegalidad de su comportamiento, sino sobre la definición jurídica del delito enjuiciado con carácter general (ver, de contrario, entre otros, Lacadena Calero, anteriormente citada, §§ 46 y siguientes)» y que «la extensión del examen realizado por el Tribunal Supremo en este caso conduce por tanto al TEDH a considerar que la celebración de una audiencia pública no era indispensable. En efecto, el representante del demandante tuvo la oportunidad de presentar por escrito los argumentos que estimara oportunos para la defensa de su cliente. De esta manera, el TEDH debe constatar que el demandante ha gozado de un procedimiento contradictorio de acuerdo con el artículo 6 § 1», alcanzando así la conclusión de que «estos elemento[s] le bastan al TEDH para concluir que, habida cuenta de la naturaleza de la[s] cuestiones examinadas por el Tribunal Supremo y del hecho de que el demandante haya podido presentar sus argumentos por escrito a través de su abogado, el hecho de que no haya sido oído por esta jurisdicción no supone que se haya vulnerado su derecho a un proceso equitativo. Por tanto, no ha habido violación del artículo 6 § 1 del Convenio en lo que respecta a la ausencia de audiencia pública ante el Tribunal Supremo», por lo que, por unanimidad, falla, entre otros extremos, «que no ha habido violación del artículo 6 § 1 del Convenio en lo que respecta a la ausencia de audiencia pública ante el Tribunal Supremo».

En suma, y tal como tuvimos ocasión de poner de manifiesto con anterioridad, según vino a señalar en Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, entre otras y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, núms. 333/2012, de 26 de abril de 2012 y 39/2013, de 31 de enero, 400/2013, de 16 de mayo y 517/2013, de 17 de junio de 2013, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tan solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas, es decir cuando esta Sala se limite a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal militares, sin alterar ningún presupuesto fáctico de la sentencia impugnada.

Pues bien, una vez centrada así la cuestión que comporta el examen del presente motivo de casación, y desestimado que ha sido el que antecede, el inalterable relato de hechos que nos vincula, en consonancia con la fundamentación jurídica, contempla los presupuestos necesarios para ensamblar el juicio de subsunción que se reclama por la representación procesal de la recurrente.

Sin revisar, puesto que no nos está permitido en modo alguno, las pruebas personales ni el juicio de culpabilidad llevado a cabo por la Sala de instancia, nos hemos, pues, de limitar, para responder a la queja que se formula por la parte recurrente, a, dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisar cuestiones puramente jurídicas, es decir, a corregir eventuales errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos o hermenéuticos uniformes para, como reiteradamente señala la jurisprudencia tanto de la Sala Segunda como de esta Sala Quinta, garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal castrenses, sin alterar ningún presupuesto fáctico de la resolución que se impugna, cuyo relato de hechos probados es, como hemos adelantado, infrangible o inamovible; dicha revisión, consistente, pues, tan solo en la corrección de errores de subsunción, resulta admisible en casación frente a las sentencias absolutorias cuando tales errores se refieran a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que dicha revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos facticos, por lo que no es admisible cuando la corrección de la absolución y la consecuente condena exija una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada, error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos que únicamente podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción, siempre a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico, sin reconsideración probatoria adicional alguna ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad realizada por el Tribunal a quo, por lo que esta Sala de Casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se base exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoye en el mero análisis de los elementos estrictamente factuales obrantes en los hechos probados, sin poder acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio oral.

La Sala de instancia viene a entender que, a la vista del relato de hechos probados, concurren todos cuantos elementos resultan precisos para integrar tanto el delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual sobre otro militar en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, del artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1 del Código Penal, del que venía acusada la Soldado doña María Teresa, como el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual sobre un subordinado, del artículo 47 del citado Código punitivo marcial, en relación igualmente con el artículo 181.1 del Código Penal, del que venía acusado el Sargento don Ismael, si bien en uno y otro supuesto estima, por cuantas consideraciones lleva a cabo en el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, que no concurre la inexistencia de consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas con los anteriormente citados de la ahora recurrente, Soldado doña Teresa, consentimiento que, como la Sala sentenciadora asevera, «es el elemento que transforma una relación sexual lícita en ilícita, y en caso afirmativo, si el mismo adolece de algún vicio».

Como, en su extenso Fundamento de Derecho Quinto, comienza diciendo la ya citada sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, con «la evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauración del régimen democrático constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela básica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitución, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales. Tal y como ha afirmado la doctrina más destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres. La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que ha sido recogida en varias sentencias de esta Sala, y en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo, debe ponerse de manifiesto en que "el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación". El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181). Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal, de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco)».

En concreto, por lo que atañe al delito de abuso sexual -que es el que ha sido objeto de acusación respecto a los recurridos, declarando al respecto la sentencia impugnada en el relato histórico que «pasados unos cinco minutos, el Sargento Jose Pablo regresó a la habitación de las artilleros para asegurarse de que estaban bien y que no había ningún problema, llamó a la puerta, que estaba cerrada, se identifica como Sargento y desde el interior le dicen que pase. Al entrar en la habitación se encuentra a la artillero Teresa desnuda en "cuclillas" y con la cabeza entre las piernas de la artillero María Teresa, que se encontraba recostada en la cama, semidesnuda manteniendo relaciones sexuales, y ante la imagen que observa permanece en la habitación con la puerta cerrada, durante unos 20 y 30 minutos, tiempo durante el cual el citado se unió a las relaciones sexuales que estaban manteniendo las artilleros» y que «no ha quedado probado el acceso carnal como tipo de relación sexual mantenida entre el Sargento Ismael y las Artilleros Teresa y María Teresa ni que actos sexuales concretos se han mantenido entre los citados»-, como dice la tan aludida sentencia de la Sala de lo Penal núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 - R. 396/2019-, en el Quinto de sus Fundamentos de Derecho, «el delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco). Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183). Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad».

A tenor de la sentencia de instancia, los hoy recurridos, Soldado María Teresa y Sargento Jose Pablo, han sido acusados, en el acto del juicio oral, de un delito consumado contra el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual sobre otro militar en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1 del Código Penal, la primera, y de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual sobre un subordinado, previsto y penado en el artículo 47 del citado Código punitivo marcial, en relación igualmente con el artículo 181.1 del Código Penal, el segundo.

El artículo 181 del Código Penal dispone, en su apartado 1, que «el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses», añadiendo en su apartado 2 que «a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto».

La Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su tan nombrada sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, añade, en su citado Fundamento de Derecho Quinto, siguiendo lo que ya afirmó en su sentencia núm. 216/2019, de 24 de abril de 2019 -R. 972/2018-, que «en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo» -en el mismo sentido, sentencias de dicha Sala núms. 664/2019, de 14 de enero de 2020 y 30/2020, de 4 de febrero y 145/2020, de 14 de mayo de 2020-, poniendo de relieve que, como dice la sentencia de dicha Sala núm. 1169/2004, de 18 de octubre de 2004, «"el elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento ..."».

Y a estos efectos de la prestación del consentimiento por la víctima de abuso sexual hemos de traer a colación el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 13 de mayo de 2011, en el que España es Parte -Instrumento de Ratificación de 18 de marzo de 2014; BOE núm. 137, de 6 de junio de 2014-, en cuyo Preámbulo «los Estados miembros del Consejo de Europa y los demás signatarios del presente Convenio», recordando, entre otros instrumentos, «el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (STE n.º 5, 1950) y sus Protocolos, la Carta Social Europea (STE n.º 35, 1961, revisada en 1996, STE n.º 163), el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (STCE n.º 197, 2005) y el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (STCE n.º 201, 2007)», «las siguientes recomendaciones del Comité de Ministros a los Estados del Consejo de Europa: Recomendación Rec(2002)5 sobre la protección de las mujeres contra la violencia, Recomendación CM/Rec(2007)17 sobre normas y mecanismos de igualdad entre las mujeres y los hombres, Recomendación CM/Rec(2010)10 sobre el papel de las mujeres y de los hombres en la prevención y solución de conflictos y la consolidación de la paz, y las demás recomendaciones pertinentes», «teniendo en cuenta el volumen creciente de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que establece normas importantes en materia de violencia contra las mujeres», considerando tanto «el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer ("CEDCM", 1979) y su Protocolo facultativo (1999) así como la Recomendación general n.º 19 del Comité de la CEDCM sobre la violencia contra la mujer, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño (1989) y sus Protocolos facultativos (2000) y la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas discapacitadas (2006)» como «el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2002)», «recordando los principios básicos del derecho humanitario internacional, y en particular el Convenio (IV) de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra (1949) y sus Protocolos adicionales I y II (1977)», «condenando toda forma de violencia contra la mujer y de violencia doméstica», reconociendo «que la realización de jure y de facto de la igualdad entre mujeres y hombres es un elemento clave de la prevención de la violencia contra la mujer», «que la violencia contra la mujer es una manifestación de desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así a la mujer de su plena emancipación», «que la naturaleza estructural de la violencia contra la mujer está basada en el género, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales cruciales por los que se mantiene a las mujeres en una posición de subordinación con respecto a los hombres», «con profunda preocupación que las mujeres y niñas se exponen a menudo a formas graves de violencia como la violencia doméstica, el acoso sexual, la violación, el matrimonio forzoso, los crímenes cometidos supuestamente en nombre del "honor" y las mutilaciones genitales, que constituyen una violación grave de los derechos humanos de las mujeres y las niñas y un obstáculo fundamental para la realización de la igualdad entre mujeres y hombres», «las violaciones constantes de los derechos humanos en situación de conflictos armados que afectan a la población civil, y en particular a las mujeres, en forma de violaciones y de violencias sexuales generalizadas o sistemáticas y el aumento potencial de la violencia basada en el género tanto durante como después de los conflictos», «que las mujeres y niñas están más expuestas que los hombres a un riesgo elevado de violencia basada en el género», «que la violencia doméstica afecta a las mujeres de manera desproporcionada y que los hombres pueden ser también víctimas de violencia doméstica» y «que los niños son víctimas de la violencia doméstica, incluso como testigos de violencia dentro de la familia» y, por último, «aspirando a crear una Europa libre de violencia contra la mujer y de violencia doméstica», en su artículo 36, bajo la rúbrica «violencia sexual, incluida la violación», tras disponer, entre otros extremos, en su apartado 1, que «las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente: a) La penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto; b) los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona ...», preceptúa, de manera imperativa, en su apartado 2, que «el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes».

A este respecto, pone de manifiesto la tan mentada sentencia de la Sala de lo Penal núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, en el Quinto de sus Fundamentos de Derecho, que «la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, la misma debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho», es decir, que el consentimiento, en cuanto manifestación del libre arbitrio o de la libre determinación de la persona a mantener una relación sexual, para no considerarse inválido o viciado -y, en consecuencia, inexistente- ha de manifestarse de forma expresa o, en su caso, deducirse o inferirse «claramente» de las circunstancias que rodean al hecho, o sea, del contexto en que los hechos se hayan llevado a cabo.

Pues bien, del inamovible relato de hechos probados de la sentencia impugnada no puede inferirse que la Soldado doña Teresa se hallara, entre las 16:00 -cuando se oye «un ruido como de caer un vaso contra el suelo»- y las 17:45 horas -cuando se persona en la habitación en que la hoy recurrente se hallaba «el Capitán Enfermero a fin de atender a la artillero Teresa encontrándola con una toalla en la cabeza, con síntomas de embriaguez, llorando y muy preocupada por sus hijos y por lo que pudieran pensar de ella ... Durante toda la tarde, y hasta bien entrada la noche, el Capitán Enfermero realiza controles intermitentes y cambia los apósitos a la artillero Teresa. Una vez que ésta se tranquilizó, informa al Teniente Carlos José, Jefe del Destacamento, de la situación. Que la artillero Teresa estaba en estado de embriaguez que se había caído y se había hecho una brecha que necesitó sutura»- del 17 de diciembre de 2016 en condiciones de prestar voluntariamente un consentimiento no viciado, es decir, válido, para mantener relaciones sexuales «como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes».

En el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial impugnada, y a la vista de los hechos que ha declarado probados en el factum sentencial, la Sala de instancia, tras afirmar, que «la situación de embriaguez de la artillero Teresa ha quedado acreditada tanto por su propia declaración como por la de los testigos que han depuesto, "iba bebida pero no estaba inconsciente", por lo que de tales manifestaciones no se puede extraer una extrema intensidad en el estado de embriaguez que anulase su capacidad de autodeterminarse sexualmente; sin embargo, la cuestión no es si estaba más o menos embriagada, sino si en ese estado producido por la mezcla de fármacos y alcohol, era capaz de controlar sus actos, si era consciente de lo que hacía, lo que nos lleva a los actos anteriores y posteriores, sin obviar que durante el "acto sexual" la artillero mantuvo una actitud activa en todo momento ...» y que «no es posible deducir que la artillero Teresa estuviera en un estado de embriaguez hasta tal punto de no contar con discernimiento ni autodeterminación sexual, porque como se ha expuesto, no existe prueba en este sentido. Lo que debe probarse es la falta de consentimiento o anulación de su capacidad de decisión en materia afectante a su libertad sexual. Desde el punto de vista jurídico "la 'falta de sentido' que exige la jurisprudencia, como ya se ha argumentado, debe consistir en una situación de total aturdimiento y falta absoluta de capacidad de autocontrol que anule la voluntad de la víctima, siendo así que la realidad social muestra situaciones en donde pueden mantenerse relaciones sexuales con algún punto de embriaguez, sin anulación total de la capacidad de decisión o de la autodeterminación sexual, por lo que en estos casos la entrada del derecho penal debe ser muy cautelosa y siempre que exista prueba concluyente al respecto" ( STS 818/2013 de 29 de octubre)», concluye que «no ha quedado probado, en un sentido u otro, que la artillero Teresa estuviera impedida de comprender o actuar conforme a dicha comprensión, que estuviera o no sujeta en el momento de los hechos a limitación o alteración mental por razón de su estado patológico y aun cuando se encontraba bajo los efectos del alcohol habiendo previamente ingerido el tratamiento médico de antidepresivos y ansiolíticos no tenía sus facultades anuladas tal y como se desprende de la prueba pericial y testifical. Es por ello que este Tribunal ha llegado a la firme convicción de que no se puede probar que las relaciones sexuales entre la artillero Teresa y los encausados, artillero María Teresa y Sargento Jose Pablo, se produjeran con ausencia de consentimiento por parte de la denunciante», lo que en modo alguno se acomoda a la doctrina jurisprudencial que, en relación a la interpretación del artículo 181.1 y 2 del Código Penal, mantiene la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.

Como hemos indicado, la decisión de esta Sala se debe ajustar al contenido estricto de la declaración de hechos probados efectuada por el Tribunal a quo, declaración en la que se recogen todos los elementos necesarios para considerar que los hechos que en la misma se tienen por acreditados resultan ser legalmente constitutivos, por lo que se refiere a cada uno de los hoy recurridos, de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales, en su modalidad de abuso sexual, tal y como sostiene la representación procesal de la ahora recurrente.

Respecto al delito de abuso sexual, la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 517/2016, de 14 de junio de 2016 -R. 1632/2015-, tras afirmar que «dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico ( art. 181.1º CP), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda ( art. 181.2 CP), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: ser menor de 13 años o sobre persona privada de sentido o con abuso de su[s] trastorno mental; Y la tercera ( art. 181.3 CP.) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento», sienta que «el tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente».

La doctrina de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal en relación con la privación de sentido producida por la situación de embriaguez de la víctima de abusos sexuales no exige, para que tales abusos se consideren no consentidos, que dicha situación de embriaguez anule las facultades intelectivas y volitivas de la víctima, como, con patente desconocimiento tanto de la jurisprudencia de la citada Sala Segunda como del tenor del antecitado artículo 36 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 13 de mayo de 2011, que, ex artículos 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil, al momento de cometerse los hechos de autos el 17 de diciembre de 2016, formaba parte del ordenamiento interno español, viene a requerir la sentencia objeto de recurso, pues «el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes», y es obvio que la Soldado doña Teresa no pudo, dada la situación de embriaguez en que se hallaba -de un grado e intensidad tales que, a tenor del relato de hechos probados, motivó que unos minutos antes de que se iniciaran las prácticas sexuales con la Soldado doña María Teresa y el Sargento don Ismael, hubiera de ser transportada desde la cocina del Peñón de Alhucemas hasta la habitación del personal femenino «que se encontraba a unos 15 metros de distancia de la cocina» por el Sargento Jose Pablo, que procedió «a cargar sobre sus espaldas a la artillero Teresa», dado el estado en que esta se encontraba- prestar un consentimiento voluntario, y por ende válido, o, al menos, no viciado, en el sentido de expresivo de su libre arbitrio para la realización de las prácticas sexuales que llevó a cabo sobre el cuerpo de la también Soldado María Teresa y de las que sobre ella llevó a cabo el Sargento Jose Pablo.

En cuanto a la frase «los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido» que el apartado 2 del artículo 181 del Código Penal utiliza para considerar, a los efectos de la definición de abuso sexual que ofrece su apartado 1, lo que, entre otros, «se consideran abusos sexuales no consentidos», y en relación con los efectos que la embriaguez, aun no plena, de la víctima de abusos sexuales produce sobre su consentimiento, ya la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 1069/2004 -R. 1227/2003-, de 29 de septiembre de 2004 -en relación con unos hechos consistentes, en esencia, en que los procesados tras charlar un tiempo con el sujeto pasivo, le propusieron sentarse en el suelo sobre una colcha, lo que así hizo este, «el cual debido al alcohol consumido se encontraba en estado de embriaguez, no determinado, lo que dio lugar a que se quedara dormido», hecho que aprovecharon aquellos para desnudarlo y proceder a desnudarse, procediendo ambos procesados a acariciar a la víctima por todo el cuerpo, y uno de ellos a efectuarle una felación, lo que dio lugar a que la víctima se despertara, momento en que el aludido procesado le levantó las piernas con intención de penetrarlo analmente, no consiguiendo la penetración ni mínimamente, ya que la víctima bajó las piernas y se levantó, y tras vestirse abandonó el lugar, condenando a ambos procesados, como autores responsables de un delito de abuso sexual, a diversas penas-, afirma, en el Primero de sus Fundamentos de Derecho, y en relación a la alegación de la representación procesal de uno de los condenados que denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el artículo 181 del Código Penal por entender «que el estado de afectación del perjudicado a causa de la ingesta alcohólica no perturbó con suficiente intensidad las facultades mentales de la víctima como para que el consentimiento prestado en la realización de las caricias por este acusado pueda ser considerado viciado. Consecuentemente, aduce el recurrente, se trata de unos actos consentidos por el perjudicado», que «esa embriaguez no era total, no era plena, por lo que no aplica el tipo agravado del art. 181.2.2, sino el tipo básico del art. 181, en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 11/99, de 30 de abril» y señala, en lo que aquí interesa, que «el recurrente discute la existencia del consentimiento, requisito determinante de la agresión típica a la libertad sexual. Su noción parte de la libertad del perjudicado, y éste, como resulta del hecho probado, no disponía de su libertad no pudiendo prestar el consentimiento que se afirma en el recurso, pues los actos integrantes de la agresión fueron realizados aprovechando el estado de embriaguez y de sueño al que fue inducido el perjudicado por los condenados que le hicieron beber hasta provocar la embriaguez y el sueño en el perjudicado», remachando en el Segundo de tales Fundamentos que «reiteramos lo anteriormente expuesto para declarar concurrente la ausencia de consentimiento del perjudicado en la realización de los hechos, al constatar, como hecho probado, el aprovechamiento de la situación de embriaguez y sueño que provocaron los acusados para procurar la realización de los hechos».

Por su parte, la citada Sala de lo Penal, en su sentencia núm. 572/2012, de 27 de junio de 2012 -R. 12083/2011 P-, en relación con la pretensión de que la víctima de unos abusos sexuales «gozaba de cierta consciencia para permitir unas prácticas y oponerse a otras» y que no se opuso a la «serie de juegos sexuales» que el recurrente admite como realizados, tras poner de relieve que «no se discute el comportamiento de ambos en cuanto a actividad sexual. El único punto en el que se suscita debate por el motivo es el de la existencia de consentimiento por parte de la víctima. Pero incluso en ese particular el debate es más específico. Se limita a las condiciones de la víctima para tener por válido ese consentimiento como excluyente de la antijuridicidad típica que se imputa», asevera que «en tal aspecto la sentencia expone como fundamento de tal ausencia de circunstancias habilitadoras el informe forense de la doctora Virginia. Asegura que dada la intoxicación etílica revelada por la autopsia la víctima tenía "muy disminuidas" sus facultades, por más que conservara "alguna" ...».

A su vez, la sentencia núm. 142/2013, de 26 de febrero de 2013 -R. 553/2012-, de la tan nombrada Sala Segunda, frente a la opinión de la representación procesal del recurrente de que la víctima -de 14 años de edad, que «tomó varias consumiciones de combinados con whisky, que dada su falta de costumbre, le vino a afectar de una forma progresiva en su capacidad de discernir»- «consintió libremente la relación carnal mantenida con el acusado», considerando «que existió consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas con la denunciante y que por tanto la conducta es atípica», tras reseñar, en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho, que el tipo básico del delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal «viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002, considera que el art. 181.1 CP. tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. [C]como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción. Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada[o], prevista en el art. 182.1 CP» -hoy artículo 182.2-, apunta, en lo que ahora interesa, que «respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las ha[n] derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. En el caso presente, descartado el supuesto de minoría de 13 años, debe analizarse si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer la[s] trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento», concretando -en un supuesto, como acabamos de exponer, de embriaguez de la víctima del abuso sexual- que «en este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual. En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo. Situación que seria la del caso presente. No se trata de una falta de consentimiento sobrevenido que transmuta la acción sexual en delictiva a partir del momento en que la falta de consentimiento es manifiesto -lo que aquí no ocurriría dado que el acusado depuso de su actitud de culminar el acto sexual-, sino de ausencia de consentimiento inicial al no disponer la menor de [s]u voluntad para prestarlo, aprovechándose el acusado del estado de embriaguez de ésta».

Y, por último, la reciente, y antecitada, sentencia de la Sala de lo Penal núm. 369/2020, de 3 de julio de 2020 -R. 10661/2019 P-, tras poner de relieve que «los recurrentes son condenados por la vía del art. 181 CP que sanciona: 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto ...», concreta que «con ello, este precepto sanciona el acto sexual llevado a cabo: a.- Sin violencia o intimidación. b.- Pero sin que medie consentimiento. c.- Entendiéndose que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido. d.[-] A nivel penológico se fija una agravación cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años», tras lo que, después de precisar que «el Tribunal ha fijado la ubicación de los hechos probados en la subsunción en este tipo penal, dado que existió un "aprovechamiento" del estado etílico en el que se encontraba la víctima, y fue en virtud de ese aprovechamiento por lo que pudieron llevar a efecto estos actos sexuales que a continuación se describen en los hechos probados, porque posiblemente la víctima no lo hubiera aceptado si no estuviera afectada por la ingestión de alcohol que se declara probado, estableciendo el texto penal en el apartado 2º una "presunción de abusos sexuales no consentidos" cuando se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido. El reproche penal que lleva consigo este tipo penal, y que se ajusta a los hechos probados, se basa en ese aprovechamiento de mujeres que han podido consumir alcohol en exceso, lo que les lleva a un estado de absoluta merma y anulación de facultad para decidir y de lo que se aprovecha el sujeto activo para cometer el acto sexual ...», relatando, respecto a los hechos declarados probados, entre otros extremos que guardan similitud con los de autos, que la víctima «se despertó, sobre el mediodía, en un portal de un edificio del BARRIO000, desorientada y sin recordar ni donde había estado ni qué pudo ocurrir, llamando a su padre desde un establecimiento comercial próximo al local para que acudiera a buscarla. Cuando su padre llegó la encontró con la camiseta deteriorada, los leginggs rotos por la parte de la rodilla y la zona trasera. No llevaba ropa interior y Estibaliz no supo lo que había ocurrido con la que llevaba cuando salió de casa. Cuando fue reconocida por el médico forense presentaba hematomas en rodilla derecha, muslo, codo derecho, zona izquierda de la espalda y edema frontal» y aseverando que «está clara, en consecuencia, la situación de la víctima de absoluta pérdida de voluntad para poder decidir libremente, y del aprovechamiento de los autores de este estado de la víctima», por lo que, tras recordar que «en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 señalamos que: "El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco). Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183)», asevera que «consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad". El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto sexual unido al empleo de aprovechamiento del estado de la víctima que no tiene capacidad de decidir es lo que convierte en delictiva la conducta de los recurrentes por más que quieran negar la evidencia de los hechos probados. Existe un vencimiento de su posible oposición por su estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas, mientras que en la agresión sexual el vencimiento lo es por el acto físico, o el vencimiento psicológico del empleo de la intimidación. En los tres escenarios existe el "aprovechamiento" y la "unilateralidad", que es lo que hace típica, punible y, en esencia, reprochable este tipo de conductas que conllevan un absoluto desprecio a la mujer por su condición de persona y un uso de la mujer con objetivo sexual y sin ningún reparo en lo que pueda sentir y sufrir una mujer cuando es agredida sexualmente, o cuando en los casos, como el presente, cuando recupera su consciencia, se da cuenta de que ha sido atacada en su libertad sexual ante el estado en el que se encontraba, lo que produce el mismo daño psicológico que la agresión sexual consciente la víctima al momento de su perpetración, mientras que en los casos del art. 181 CP el sufrimiento es ex post al cerciorarse de lo que ha sido víctima», precisa que «con respecto a la "privación de sentido" que se declara probado y es lo que fija el tipo penal y la comisión del ilícito penal señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2005 de 15 Feb. 2005, Rec. 636/2004 que: "Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las ha [n] derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... [L]la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios. En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que "la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad["]. Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual"», concluyendo que «con ello, vemos que no es preciso una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, porque consta que ella se pudo mover, en algún momento pidió que no se le grabara, o se movía, lo que no resta que pudiera el Tribunal llegar al convencimiento de que estaba "privada de razón o sentido", ya que no se exige que esté "absolutamente" inerte, sino que se admiten en los estadios del art. 181 CP situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas. La situación de privación de sentido de la víctima, que no se exige que sea absoluto, como mantenemos, está ubicada en el apartado 2º del art. 181 CP, junto con la circunstancia de que sea el propio autor el que suministra la sustancia a la víctima que le hace llegar a este estado, lo que lleva a la doctrina a destacar el elevado número de casos de atentados sexuales en los que medió la administración de alguna sustancia, conocidos con el nombre de DFSA (Drug Facilitated Sexual Assault), aunque en este caso lo que consta probado es el aprovechamiento de la situación, no que se le suministró para conseguir ese fin. La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido "no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes". Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado», trayendo a colación a este efecto tanto lo que señala el Tribunal de instancia a la hora de calificar los hechos -«el estado en que la joven se encontraba ya en el momento de abandonar la discoteca y desplazarse hasta el lugar en que se produjo el acceso sexual por parte de los tres acusados, era suficientemente grave, para configurar este elemento o aspecto relevante del tipo penal. Y no solamente era grave, sino que fue percibido por todas las personas que han depuesto en el juicio oral, al igual que la evidencia mostrada en las grabaciones y a la que se ha hecho ya referencia. Esa incapacidad también se manifiesta en algunos flashses que relata Estibaliz (no quería, pero no podía ...) en esa disociación entre sus negativas y su sometimiento (incluso asumiendo, como dicen las defensas, que en algunos momentos "interactuara") por esa conducta errática, con manifestaciones sin sentido y el resto de reacciones y actitudes que ya se han descrito, y cuya evidencia llevó a los acusados a ver a la muchacha como un objeto (así ha alegado la dirección letrada de Estibaliz) para su placer, sin importarles si consentía o no, porque era evidente que no tenía ninguna capacidad para decidir, ni, por lo mismo, para oponerse»-, por lo que sienta que «quiere ello decir que aunque en algún momento pudiera reaccionar su estado era de imposibilidad de oponerse a las acciones de los recurrentes, y ellos eran conscientes de tal circunstancia como consta en los hechos probados, lo que evidencia el "aprovechamiento" de su estado para cometer el delito por el que han sido condenados», como lo que se pone de manifiesto por el Tribunal Superior de Justicia -que «fija en su sentencia que: "La Audiencia, que determina claramente los hechos objeto de enjuiciamiento (lo que ocurre en el interior del vending, no en el trayecto hasta llegar allí, ni tampoco lo que acontece cuando salen del mismo), y, que considera irrelevante aspectos a los que más tarde aludiremos, afirma que, en el momento en que Estibaliz fue penetrada, una y otra vez, por los acusados, no consentía porque no era capaz de consentir, y, que los acusados fueron conscientes de que la joven (18 años) estaba en ese estado que le impedía prestar ningún tipo de consentimiento, libre y consciente. No cabe duda del esfuerzo llevado a cabo por el Tribunal a quo para plasmar dicha conclusión tras averiguar lo realmente ocurrido, no lo que los acusados afirman como verdad, como lo demuestra el análisis minucioso y exhaustivo de la muy abundante y profusa prueba practicada en diversas sesiones plenarias que le permite llegar a una conclusión indubitada, cual es, insistimos, que la joven no consintió porque no podía consentir y que los acusados eran conscientes y se aprovecharon de ello"»-, por lo que «con todo ello, queda clara la subsunción de los hechos probados en el tipo penal por el que han sido condenados, ya que no se exige, como postula el recurrente, que su capacidad la tuviera completamente anulada».

Pues bien, a tenor de la doctrina someramente expuesta, en el caso que nos ocupa resulta incontrovertible, a juicio de esta Sala, que la incuestionada situación de embriaguez en que se hallaba la ahora recurrente al momento de ocurrir los hechos, aun no anulando, como afirma la Sala de instancia, sus facultades intelecto-volitivas y su capacidad de discernir, y no provocándole inconsciencia ni coma etílico, afectó a aquellas facultades en un grado e intensidad tal que las mermaba, como, según hemos visto con anterioridad, resulta del propio relato probatorio -en el que, como adelantamos, consta que la Sala sentenciadora, tras valorar la prueba pericial y testifical practicada, así como las contradicciones existentes entre los testigos, llega a la conclusión de que, si bien la hoy recurrente, Soldado doña Teresa, que según el factum sentencial, presentaba, a las 16:00 horas del día 17 de diciembre de 2016, «claros síntomas de embriaguez», hubo de ser cargada «sobre sus espaldas» por el Sargento Jose Pablo para trasladarla los quince metros que separaban la cocina del Peñón de Alhucemas de la habitación del personal femenino, donde hubo de ser dejada, junto a la Soldado María Teresa, «tumbadas en las camas después de quitarles el calzado», habitación en que dicho Suboficial se volvió a introducir tan solo unos cinco minutos después y donde «se encuentra a la artillero Teresa desnuda en "cuclillas" y con la cabeza entre las piernas de la artillero María Teresa, que se encontraba recostada en la cama, semidesnuda, manteniendo relaciones sexuales», ante lo que el tan citado Suboficial permaneció «en la habitación, con la puerta cerrada, durante unos 20 y 30 minutos, tiempo durante el cual el citado se unió a las relaciones sexuales que estaban manteniendo las artilleros», siendo vista la ahora recurrente, una vez que tuvieron lugar las relaciones sexuales en la habitación, por el artillero Valentín tumbada en la cama de dicha habitación «con síntomas de estar embriagada ... con los ojos abiertos, balbuceando, haciendo muecas y sonriéndose», intentando levantarse «varias veces de la cama, cayéndose al suelo, golpeándose la cabeza y produciéndose una brecha en la ceja», y, posteriormente, a las 17:45 horas, el Capitán Enfermero la encontró en su habitación «con síntomas de embriaguez» e informa, ya «bien entrada la noche», al Teniente Carlos José, Jefe del Destacamento, «que la Artillero Teresa estaba en estado de embriaguez», y al siguiente día, al despertarse sobre las 08:00 horas, la hoy recurrente manifestó a la Soldado María Teresa «que no se acordaba de nada, que no recordaba nada»-.

Pues bien, el hecho de que, al momento de que con la Soldado ahora recurrente mantuvieran relaciones sexuales la también Soldado María Teresa y el Sargento Jose Pablo, no tuviera la primera «sus facultades anuladas», según declaran los Jueces a quibus, no comporta, a tenor de la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de la que con anterioridad se ha hecho una sucinta exposición, que pudiera la víctima emitir un consentimiento válido, o cuanto menos no viciado, para llevar a cabo las prácticas sexuales que realizó sobre la artillero María Teresa o que sobre ella llevó a cabo el Sargento Jose Pablo -pues, como se ha dicho, el elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal, que comporta el abuso sexual «puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente»-, siendo lo cierto que en uno y otro caso la ahora recurrente se encontraba privada de sentido, pues aun cuando no se encontraba totalmente inconsciente, como señala la jurisprudencia expuesta, dentro de la expresión «privadas de sentido» del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos factuales, como es el caso, en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales que se le realizan, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios, por lo que la correcta interpretación de la dicha frase «privadas de sentido» que utiliza el apartado 2 del artículo 181 del Código Penal abarca aquellos supuestos, como el de autos, en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de la debilidad de la víctima.

Del relato de hechos probados, y de la propia conclusión a que llega el Tribunal sentenciador no es posible apreciar una extrema intensidad en el estado de embriaguez que sufría la ahora recurrente que anulase su capacidad de autodeterminarse sexualmente, por hallarse totalmente inconsciente, pero sí, en cambio, que se hallaba incapacitada para obrar según su voluntad, esto es, privada de cualquier capacidad de reacción eficaz frente a los abusos sexuales de que fue objeto, no siendo un supuesto en que la pérdida de conciencia aun cuando no fuera total afectaba de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretendían, y lograron, aprovecharse de su debilidad, pues se hallaba en un estado de aletargamiento, producido por la ingesta de alcohol y ansiolíticos y antidepresivos, que desembocó en una intensa disminución o merma de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorios, quedando sin capacidad real de decisión.

En un supuesto como el de autos, en que se aprecia una severa afectación de la capacidad de autodominio del sujeto pasivo por consecuencia de la ingesta de alcohol y de antidepresivos y ansiolíticos, nos hallamos ante una ebriedad al menos semiplena, de la que, a tenor del relato probatorio, la ahora recurrente mostraba signos evidentes inmediatamente antes y después de ocurridos los hechos que se imputan a los hoy recurridos, lo que resulta perfectamente cohonestable con la sintomatología que la Soldado doña Teresa exteriorizaba según el citado relato histórico, a cuyo tenor presentaba signos inequívocos de la afectación causada por aquella ingesta y de los consiguientes efectos psicosomáticos que la misma le ocasionó.

No es preciso para considerar que, en tal situación, la recurrente se hallaba privada de razón o de sentido una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de esta, ya que no se exige para la integración del delito que la víctima esté absolutamente inerte, pues en los estadios del artículo 181 del Código Penal se admiten por la jurisprudencia, como hemos visto, situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol; la situación de privación de sentido de la víctima, que no se exige que sea absoluto, como mantenemos, está ubicada en el apartado 2º del aludido artículo 181 del Código Penal, constando probado en el caso de autos el aprovechamiento por los recurridos de la situación en que la víctima se hallaba para cosificarla como mero objeto de placer, abusando sexualmente de ella, ya que, en el estado en que se encontraba, aun no sufriendo una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes, no puede dudarse que no era capaz de emitir un consentimiento válido y eficaz para mantener las relaciones sexuales de que se trata conforme a los criterios que, al respecto de dicha emisión, rigen en la actualidad en la sociedad democrática avanzada que es la española.

En este sentido, el citado artículo 36 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 13 de mayo de 2011, en su apartado 2 -«el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes»-, expresivo de aquellos criterios sociales imperantes en el ámbito cultural, político y jurídico europeo, deja clara, como señala la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019- , que en supuestos como el que nos ocupa la voluntad de la víctima «debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho», lo que en el caso que nos ocupa no resulta en modo alguno del relato probatorio.

Al momento de ocurrir los hechos de autos, entre las 16:00 -en que, tras escucharse un ruido como de caer un vaso contra el suelo, el artillero Sergio acudió a la cocina- y las 17:45 horas -en que el Capitán Enfermero se persona en la habitación del personal femenino a fin de atender a la recurrente, Soldado Teresa- del día 17 de diciembre de 2016, la ahora recurrente, según resulta del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, sufría una situación de embriaguez provocada por la ingesta de alcohol -tres «chupitos» o copas de anís-, a lo que se unía el hecho de haber tomado en la mañana de ese día el tratamiento médico de antidepresivos y ansiolíticos que le había sido prescrito por la Psiquiatra que la trataba, desde octubre del citado año 2016, por un cuadro depresivo leve, por lo que, aun cuando no haya quedado acreditado el grado e intensidad del estado de embriaguez en que se hallaba la Soldado Teresa, es lo cierto que en el momento de que se trata esta no se hallaba en condiciones de prestar un consentimiento válido, como libre ejercicio de la libertad sexual, ya que las condiciones que dicho consentimiento, para resultar eficaz por provenir de una decisión libre y voluntaria, ha de reunir deben ser establecidas según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el legislador, en el artículo 181.2 del Código Penal, la presunción iuris et de iure de que falta dicho consentimiento en los supuestos que contempla -entre los que se encuentra el que las personas sobre las que se ejecuten los abusos sexuales no consentidos «se hallen privadas de sentido»-, por resultar los mismos incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles para autodeterminarse en el ámbito sexual, por lo que en el caso que nos ocupa la hoy recurrente se encontraba impedida de comprender o actuar conforme a esa comprensión que determinaba la carencia de aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de las relaciones sexuales que mantuvo y que con ella mantuvieron, «sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento», pues, en un supuesto como ante el que nos encontramos, de embriaguez de la víctima de un abuso sexual -embriaguez que el relato de hechos probados declara acreditada, aunque no haya quedado probado el grado e intensidad de la misma-, la jurisprudencia ha señalado, según se ha expuesto, que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes, sin que la frase «se hallen privadas de sentido» quiera decir que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que, aun no existiendo una pérdida total de conciencia, se sufre una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que hace a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios, como, a tenor del propio relato de hechos probados, fue el caso de la ahora recurrente, cuyas facultades intelectuales y volitivas y sus frenos inhibitorios quedaron sustancialmente mermados por el efecto del alcohol y los ansiolíticos y antidepresivos ingeridos -inmediatamente antes de los hechos era incapaz de andar por sí misma, debiendo ser transportada a su habitación y con posterioridad a ellos se hallaba con los ojos abiertos, balbuceando, haciendo muecas y sonriéndose, intentando levantarse varias veces de la cama en que se hallaba para terminar cayéndose al suelo, golpeándose la cabeza y produciéndose una brecha en la ceja-, por lo que se vio privada de capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual, sin poder acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, no estando, en consecuencia, en situación de oponerse al acceso sexual o de expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

A este respecto, y partiendo de que, como se afirma en el relato de los hechos que el Tribunal a quo da por acreditados, «tampoco ha quedado probado el grado e intensidad del estado de embriaguez de la artillero Teresa y artillero María Teresa», ha de tenerse en cuenta, respecto a la posibilidad de emisión de un consentimiento válido en la acreditada situación de embriaguez en que la hoy recurrente se hallaba, que, como pone de relieve la sentencia núm. 893/2012, de 15 de noviembre de 2012 -R. 10956/2012 P-, de la Sala Segunda de este Alto Tribunal, «no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación de embriaguez que no alcance la condición de fuerte intoxicación etílica propia de la eximente incompleta pero que si suponga un aminoramiento de la imputabilidad. Pero la admisión de la posibilidad de apreciar la atenuante como analógica, no debe conducir a resucitar el régimen normativo anterior a la reforma de 1995, en el que la embriaguez no habitual figuraba expresamente como atenuante ordinaria, ni a vaciar de contenido los supuestos de eximente incompleta, aplicables a casos como el actual, en el que el Tribunal sentenciador declara expresamente acreditado que concurre una intoxicación de fuerte intensidad, que sin llegar a ser plena, debe calificarse como semiplena. Por ello carece de sentido en la aplicación del Código Penal 1995 continuar refiriéndose a la embriaguez como una atenuante ordinaria, incluso con la posibilidad de apreciarla como muy cualificada, pues en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica solo puede ser eximente completa o incompleta, y en casos mas atenuados de embriaguez, solo cabe la atenuante analógica del art 21 7º, que nunca debe apreciarse como muy cualificada, pues para estos supuestos es para los que el Código Penal prevé la eximente incompleta», añadiendo la sentencia núm. 708/2014, de 6 de noviembre de 2014 -R. 10294/2014 P-, de la citada Sala de lo Penal, en cuanto a las diferentes situaciones que en el ámbito penal conlleva la ingestión de bebidas alcohólicas, que si la embriaguez plena se caracteriza «por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio», la embriaguez es semiplena «siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra[n] seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho» y dicha embriaguez «no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión».

Pues bien, habiendo sido declarado probado que la ahora recurrente, según el Capitán Enfermero informó al Teniente Carlos José, «estaba en estado de embriaguez» a las 17:45 horas del día de autos y declarando la Sala sentenciadora, en el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que «la situación de embriaguez de la artillero Teresa ha quedado acreditada», si bien no puede extraerse de la prueba practicada «una extrema intensidad en el estado de embriaguez que anulase su capacidad de autodeterminarse sexualmente» y que «no tenía sus facultades anuladas», por lo que se concluye que «no se puede probar que las relaciones sexuales entre la artillero Teresa y los encausados, artillero María Teresa y Sargento Jose Pablo, se produjeran con ausencia de consentimiento por parte de la denunciante», resulta incuestionable que la Sala sentenciadora yerra al entender que tan solo la anulación de las facultades intelectivas y volitivas, es decir, un estado de embriaguez plena, impide emitir un consentimiento válido, por hallarse la víctima privada de sentido, pues es lo cierto que en caso de embriaguez semiplena la seria disminución o merma de tales facultades veda entender que pueda emitirse por la víctima de un abuso sexual un consentimiento libre y voluntario, y, por consecuencia, válido o no viciado, que convierta en atípica la actuación del agente.

Y, a mayor abundamiento, hemos de tener presente a estos efectos de interpretación de la cuestión normativa que comporta la interpretación de la frase típica «que se hallen privadas de sentido«», que la misma debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, y como manifestación o expresión del sentir social actual sobre la cuestión del consentimiento preciso para despojar de antijuridicidad a la acción que se describe en el apartado 1 del artículo 181 del Código Penal, a tenor del apartado 2 del artículo 36 -intitulado «violencia sexual, incluida la violación»-, del antealudido Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 13 de mayo de 2011, que forma parte integrante de nuestro Derecho doméstico, tanto respecto a «la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto» como respecto a «los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona ...» resulta que «el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes» - ello en orden a tratar de evitar la manifestación de desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre en que consiste la violencia sexual, que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así a la mujer de su plena emancipación, por cuanto que la naturaleza estructural de la violencia contra la mujer está basada en el género, siendo la violencia contra la mujer uno de los mecanismos sociales cruciales por los que se mantiene a las mujeres en una posición de subordinación con respecto a los hombres-, siendo palmario en el caso de autos, a tenor del factum sentencial, que la hoy recurrente no prestó su consentimiento voluntariamente para realizar las prácticas sexuales que en dicho relato de hechos probados se describen, por no hallarse, dado el estado de embriaguez que sufría, en condiciones de poder hacerlo válidamente.

En definitiva, según el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarados probados en la resolución recurrida, no podemos sino verificar que la hoy recurrente se hallaba, entre las 16:00 y las 17:45 horas del día 17 de diciembre de 2016, en un estado de embriaguez de entidad tal que no le permitía ni siquiera caminar con ayuda de otros -como era el caso de la Soldado María Teresa-, por lo que hubo de ser llevada a la habitación que ocupaba en el Peñón de Alhucemas por el Sargento Jose Pablo cargándola -como si de un fardo se tratara- sobre sus espaldas, siendo dejada tumbada en su cama tras quitarle el calzado, por lo que cuando, pasados unos cinco minutos, el citado Suboficial volvió a la habitación del personal femenino y se introdujo en ella, observando «a la artillero Teresa desnuda en "cuclillas" y con la cabeza entre las piernas de la artillero María Teresa, que se encontraba recostada en la cama, semidesnuda, manteniendo relaciones sexuales», ante lo que el tan nombrado Sargento permaneció «en la habitación, con la puerta cerrada, durante unos 20 y 30 minutos, tiempo durante el cual el citado se unió a las relaciones sexuales que estaban manteniendo las artilleros», no podemos sino limitarnos a constatar que, a la vista de los hechos que se tienen por acreditados por la Sala de instancia el grado e intensidad de la embriaguez de la hoy recurrente al momento en que practicó relaciones sexuales con la también Soldado María Teresa y que con ella las practicó el Sargento Jose Pablo, aun cuando no fuera un coma etílico y, como declara el Tribunal de los hechos, no haya «quedado probado el grado e intensidad del estado de embriaguez» de la ahora recurrente, sí alcanzaba, a tenor de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, un grado e intensidad suficientes como para considerar que la hoy recurrente no se hallaba, al momento en que, poco después de las 16:00 horas del día de autos, mantuvo y se mantuvieron con ella relaciones sexuales con y por los hoy recurridos, en condiciones intelectivas y volitivas aptas para consentir válidamente aquellas prácticas sexuales, al resultar obvio, según el relato histórico, el estado de embriaguez y semiinconsciencia en que en esos momentos se encontraba la víctima, pues no cabe sino recordar que, como recientemente ha sentado la prealudida sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 369/2020, de 3 de julio de 2020 -R. 10661/2019 P-, «la STS 267/1994 argumentaba que "la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad"».

Aquella situación de privación de sentido en que la hoy recurrente se encontraba, en un estado incapaz de controlar lo que ocurría a su alrededor y de reaccionar contra quienes pretendían utilizar -y utilizaron- el mismo en su favor, dio lugar a que los hoy recurridos, con ánimo libidinoso, se aprovecharan de su estado de semiinconsciencia o aturdimiento y de su falta de capacidad de reacción, para que llevara a cabo sobre la Soldado Jose Pablo y llevar a cabo sobre ella el Sargento Jose Pablo prácticas o actos atentatorios contra su libertad o indemnidad sexual susceptibles de ser calificados como legalmente constitutivos de sendos delitos de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal, calificación legal que resulta correcta por cuanto se constata la existencia en uno y otro supuesto de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima consistente, a tenor del relato probatorio, en mantener con ella «relaciones sexuales» -hallarse la recurrente «desnuda en "cuclillas" y con la cabeza entre las piernas de la artillero María Teresa, que se encontraba recostada en la cama, semidesnuda manteniendo relaciones sexuales», situación ante la que el Sargento Jose Pablo «se unió a las relaciones sexuales que estaban manteniendo las artilleros»- los hoy recurridos, sin que mediara para ello consentimiento válido de la víctima, al encontrarse esta sin capacidad de reacción por el efecto del alcohol y los antidepresivos y ansiolíticos ingeridos previamente, por todo lo cual existe, pues, infracción de ley en la indebida inaplicación de los artículos 47 y 49 del Código Penal Militar y 181.1º del Código Penal al supuesto de hecho contemplado en la sentencia, ya que como ha puesto de manifiesto la Sala Segunda en sus sentencias núms. 142/2013, de 26 de febrero de 2013 -R. 553/2012- y 517/2016, de 14 de junio de 2016 -R. 1632/2015-, entre otras, el delito de abuso sexual «castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona», definiéndose, por tanto, «como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última», hallándonos en el caso de autos ante el tipo cualificado, por hallarse la ahora recurrente, al momento de ejecutarse los hechos constitutivos del abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, privada de sentido en los términos del artículo 181.2 de dicho cuerpo legal.

En conclusión, y por lo que concierne a la Soldado doña María Teresa, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del vigente Código Penal Militar -a cuyo tenor «el militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio, maltratare de obra a otro militar, le tratare de manera degradante, inhumana o humillante, o realizare actos de agresión o de abuso sexuales, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal»-, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, pues concurren en tales hechos todos cuantos elementos resultan precisos para configurar tales ilícitos criminales.

En nuestra reciente sentencia núm. 47/2020, de 29 de junio de 2020, tras señalar que «en el apartado III de su Preámbulo, el vigente Código Penal Militar de 2015 expone que "una de las novedades más relevantes del presente Código es la incorporación del Título III que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, otorgando adecuada protección penal a tales derechos y libertades al tiempo que cumple con el mandato expresado en el apartado 3 de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas"», hemos puesto de manifiesto que «algunas de las pautas que determinan, en la génesis de esta novedad normativa de 2015, las razones que justifican la novedosa introducción de las figuras delictivas que se contienen en los artículos 49 y 50, integrantes del Título III del Libro Segundo del Código Penal Militar vigente, cuya rúbrica reza "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares", nos las ofrecen tanto el informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial, elevado al Pleno de dicho órgano constitucional el 7 de octubre de 2013 -a cuyo tenor, en lo que al Título y artículo 49 de que se trata interesa, se afirma que "el vigente CPM únicamente castiga las agresiones entre militares de igual rango cuando sean oficiales generales, oficiales o suboficiales y la agresión tuviera lugar públicamente, en el delito del artículo 162 del Capítulo VIII, del Título VI del Libro I, bajo la rúbrica de ' decoro militar'. Fuera de este limitado supuesto, las agresiones, los tratos inhumad[n]os o degradantes, acosos, coacciones, amenazas, injurias o cualquier otro acto que implique un atentado a la dignidad, que se produzcan entre militares de igual empleo, sin relación de subordinación ni de autoridad, no pueden ser sancionados hoy en la jurisdicción penal militar, pese a afectar al deber-derecho de dignidad del militar, resultando en consecuencia adecuada su regulación por el ACPM. Se introducen dos tipos distintos cuyo bien jurídico protegido es la dignidad del militar. El del artículo 49, consistente en el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante o el atentado contra su libertad e indemnidad sexual, entre militares, exigiendo que la conducta sea pública y en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil; notas estas dos últimas que distinguen el delito de la infracción disciplinaria ( articulo 7.25 y 27 Proyecto LO del Régimen Disciplinario de las FAS y 7.6 LO del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil). Resulta necesario la delimitación negativa del tipo para diferenciarlo del delito de abuso de autoridad y el de insulto a un superior, en los que el bien jurídico castrense protegido es la disciplina, proponiéndose la siguiente redacción: ' el militar que sin incurrir en el delito de abuso de autoridad ni en el de insulto a superior ...'"- como el dictamen 160/2014, de 29 de mayo de 2014, del Consejo de Estado -que, asimismo en relación a lo que al precepto de que se trata interesa, asevera que "entre el artículo 49 y el artículo 50 se dan posibilidades de solapamiento del todo parecidas a las que se han descrito como existentes entre el artículo 47 y el artículo 48"-», concluyendo que «de lo expuesto se deduce que, a excepción del elemento concerniente a la existencia de una relación de subordinación o superioridad jerárquicas entre el sujeto activo y el pasivo -militares ambos-, el tipo delictivo introducido, de nuevo cuño, en el artículo 49, ubicado en el Título III -cuya rúbrica reza "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares"- del Libro Segundo del Código Penal Militar de 2015 comparte una misma naturaleza con las figuras delictivas de insulto a superior de la Sección 1ª del Capítulo II -"insubordinación"- y de abuso de autoridad del Capítulo III -"abuso de autoridad"-, ambos del Título II -"delitos contra la disciplina"-, todos ellos del aludido cuerpo legal, tratándose, como estos, en sus distintas modalidades típicas, de un delito pluriofensivo, en cuanto que con el mismo se protege tanto la integridad física, la salud e incolumidad personal, la dignidad personal o integridad moral y la libertad o indemnidad sexuales de que todo militar, en cuanto ser humano, goza, como las características esenciales de disciplina y unidad que deben informar en todo momento el comportamiento de los militares, miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, tal y como a los mismos imponen tanto las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar Quinta - "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"-, Séptima -"adecuará su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción"-, Octava -"la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas"- y Decimocuarta -"se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo, como expresión de la voluntad de asumir solidariamente con los demás miembros de las Fuerzas Armadas el cumplimiento de sus misiones, contribuyendo de esta forma a la unidad de las mismas"- del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, como la 7 de las reglas esenciales que definen el comportamiento del guardia civil -"la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en la Guardia Civil como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas"- y los artículos 15 a 17 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, así como los artículos 7 -"ajustará su comportamiento a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción"-, 8 -"la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas"- y 10 a 12 -"se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo ...", "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos" y "en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución ..."- de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, aplicables a la Guardia Civil».

Como sigue diciendo la aludida sentencia de esta Sala núm. 47/2020, de 29 de junio de 2020, «es, pues, el deber que pesa sobre todo militar, miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de respeto tanto a la vida y la integridad física ( artículo 15 de la Constitución), la salud y la integridad personal -es decir, a la incolumidad, bienestar e integridad corporal-, a la dignidad de la persona -y, nuclearmente, el respeto y observancia de los derechos inviolables que le son inherentes, tal como señala el artículo 10.1 de la Constitución, y las libertades públicas reconocidos en esta, que son fundamento del orden político y de la paz social- y a la libertad o indemnidad sexuales -entendidas tanto en su aspecto dinámico-positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual sin más limitaciones que las que se deriven del respeto a la libertad ajena como estático-negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual, y especialmente por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros- como a la disciplina y unidad de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil -consustanciales a la organización y funcionamiento de los Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil-, cuyo mantenimiento estricto resulta indispensable para que unas y otra cumplan con eficacia las misiones que les encomiendan los artículos 8.1 y 104.1 de la Constitución y la legislación vigente -disciplina y unidad concretadas en el respeto y consideración mutuos entre los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil que exige un recto y actualizado entendimiento del factor de cohesión en que dicha disciplina consiste-, el objeto de la tuición que brinda el artículo 49 del vigente Código Penal Militar. La acción típica admite hasta tres diversas modalidades comisivas -el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante y la agresión o abuso sexuales-, que, con carácter mixto alternativo o disyuntivo se prevén en la oración descriptiva, integrantes de otros tantos subtipos delictivos, debiendo concurrir para colmarla, igualmente con carácter alternativo o disyuntivo, cualquiera de los elementos objetivos que han de configurar el tipo, consistentes en que dicha acción se lleve a cabo públicamente -es decir, ante una concurrencia de personas, bastando la presencia de un tercero, sea o no miembro de las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil, para integrar este elemento-, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil -incluyendo no solo lugares en el sentido estricto de porción de espacio, sino vehículos, buques, aeronaves o cualquier clase de dependencia o instalación- o en acto de servicio -en los términos del artículo 6 del Código Penal Militar, incluyendo, por tanto, los actos de servicio de armas, de manera que los hechos han de llevarse a cabo en una situación que no sea ajena al servicio así entendido-».

Nuestra nombrada sentencia núm. 47/2020, de 29 de junio de 2020, siguiendo la núm. 85/2019, de 15 de julio de 2019, y en relación al subtipo o modalidad típica de maltrato de obra a otro militar no constitutivo de delito de insulto a superior o abuso de autoridad que, como delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, se sanciona en el artículo 49 del Código Penal Militar de 2015, sienta que el delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares que se configura en el citado artículo 49 del Código Penal Militar vigente se caracteriza por la circunstancia de que el sujeto activo de aquel ha de ser no un subordinado ni un superior sino un militar de la misma graduación o empleo que la víctima, pues el delito que se describe en el artículo 49, en cualquiera de sus modalidades típicas, ha de ser cometido por un militar que no ostente, respecto al militar destinatario de su acción, la cualidad o condición jurídica de subordinado o superior del artículo 5 del Código punitivo marcial, concluyendo que, en definitiva, «para la integración del artículo 49 del Código Penal Militar han de concurrir los requisitos siguientes: 1) la condición de militares en el momento de la comisión de los hechos del actor y de la víctima; 2) la inexistencia de relación jerárquica alguna de subordinación entre uno y otro; 3) que se haya producido un maltrato de obra, un trato degradante, inhumano o humillante o un acto de agresión o abuso sexuales del actor hacia la víctima susceptibles de lesionar, además del bien jurídico de la disciplina, cualquiera de los otros bienes jurídicos que el precepto tutela; 4) que el acto se produzca, alternativa o disyuntivamente, de forma pública, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil -incluyendo aquí, como es lógico, no solo inmuebles sino vehículos, buques, aeronaves, etc.- o en acto de servicio -resultando indiferente que tal situación funcional del artículo 6 del Código punitivo castrense pueda predicarse del agente, de la víctima o de ambos- ...».

El núcleo de la acción típica en este subtipo o modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar no constitutivo de delito de insulto a superior o abuso de autoridad cuya perpetración se conmina en el artículo 49 del Código Penal Militar de 2015 como delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares consiste en una agresión o abuso sexual -entendido este último en los términos que anteriormente han quedado descritos-, debiendo recordarse que, como, según hemos señalado, asevera la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 517/2016, de 14 de junio de 2016 -R. 1632/2015-, el tipo básico del abuso sexual «viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente», supuesto, este último, que fue el que se produjo en el caso que nos ocupa.

En el caso de autos, del relato de hechos probados queda patente la condición de militares, en el momento de la comisión de los hechos, de la actora -Soldado María Teresa- y de la víctima -Soldado doña Teresa-, la inexistencia de relación jerárquica alguna de subordinación entre una y otra, que, por cuanto hemos señalado, se ha producido un acto de abuso sexual de la actora hacia la víctima -con maniobras que esta realizó sobre el cuerpo de la Soldado María Teresa, cuando la hoy recurrente era incapaz de consentir libre y válidamente- susceptible de lesionar -y que, efectivamente, ha lesionado-, además del bien jurídico de la disciplina, la libertad e indemnidad sexual de esta última y que el acto se produjo en un lugar afecto a las Fuerzas Armadas, como es la habitación de personal femenino correspondiente a las instalaciones que ocupaba el destacamento del Grupo de Artillería de Campaña RAMIX 32 de Melilla en el Peñón de Alhucemas, destacamento del que era Jefe el día de autos, según el factum sentencial, el Teniente Carlos José.

Y por lo que atañe al Sargento del Ejército de Tierra don Ismael, los inamovibles hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso de autoridad del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, pues concurren igualmente en los mismos todos cuantos elementos resultan precisos para entender integrados los aludidos ilícitos criminales.

El artículo 47 del Código Penal Militar de 2015 castiga al «superior que tratare a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, o realizare actos de agresión o abuso sexuales» sobre este, previendo la imposición de la pena de seis meses a cinco años de prisión, «pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo», y ello «sin perjuicio de las que correspondan por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal».

La modalidad comisiva o subtipo delictivo de abuso de autoridad consistente en realizar un superior actos de abuso sexual sobre un subordinado que novedosamente se incardina desde 2015 en el artículo 47 del vigente Código punitivo castrense es un delito contra la disciplina que requiere para su conformación la concurrencia de los requisitos siguientes: 1) la condición de militares, en el momento de la comisión de los hechos, del actor y de la víctima; 2) la existencia de una relación jerárquica de subordinación entre la víctima y el sujeto activo, que debe ostentar la condición de superior de aquella, en los términos del artículo 5 del Código Penal Militar, al momento de perpetrar los hechos típicos; y 3) que se haya producido un acto de abuso sexual del actor hacia la víctima susceptible de lesionar, además del bien jurídico de la disciplina, cualquiera de los otros bienes jurídicos que el precepto tutela, y, más en concreto, la libertad e indemnidad sexual del subordinado sujeto pasivo.

Pues bien, del relato de hechos probados se desprende o fluye naturalmente, de forma incontrovertible, que, al momento de ocurrir tales hechos, el Sargento Jose Pablo y la Soldado doña Teresa ostentaban la condición de militar, en los términos del artículo 2.1º del Código Penal Militar, que el citado Suboficial, dado el empleo militar jerárquicamente más elevado que ostentaba, era, ex artículo 5 del aludido cuerpo legal, superior de la Soldado Teresa y que, por cuantas razones se han expuesto con anterioridad, se ha llevado a cabo un acto de abuso sexual del tan nombrado Sargento hacia la aludida Soldado -ejecutando los actos constitutivos del abuso sexual el sujeto activo hoy recurrido sobre el cuerpo de la víctima, actos que se impusieron a esta en cuanto persona incapaz de consentir libremente- susceptible de lesionar -y que, efectivamente, ha lesionado-, además del bien jurídico primordialmente tutelado de la disciplina, el de la libertad e indemnidad sexual de la víctima.

El delito de maltrato de obra a un subordinado previsto en el artículo 47 del Código Penal Militar de 2015 aparece incardinado entre los delitos de «abuso de autoridad» del Capítulo III, ubicado en el Título II -relativo a los «delitos contra la disciplina»- del Libro Segundo del citado Código punitivo marcial de 2015, protegiéndose en este tipo penal pluriofensivo, como dicen nuestras sentencias de 29 de abril de 2014 y núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 47/2020, de 29 de junio de 2020, siguiendo las de 20 de febrero de 2007, 10 de noviembre de 2008, 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013, con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, al tipo delictivo configurado en el citado artículo 47 del ahora vigente Código criminal castrense, «"la disciplina como valor sustancial para el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas, así como la dignidad personal y la integridad física y la salud del ofendido ( Sentencia de 30 de noviembre de 2006)", por lo que todo hecho legalmente constitutivo de tal ilícito criminal lesiona, sin excepción alguna, dichos bienes jurídicos, y, más en concreto, el de la disciplina militar», y, además, añadimos, la libertad e indemnidad sexual del sujeto pasivo de dicho ilícito penal, cuando la acción típica se conjugue en la modalidad comisiva o subtipo de realizarse por el superior «actos de agresión o abuso sexuales» sobre el subordinado.

El delito de abuso de autoridad cuya comisión se amenaza en el artículo 47 del Código Penal Militar admite, con carácter mixto alternativo o disyuntivo, dos modalidades comisivas, a saber, el trato por el superior jerárquico al subordinado «de manera degradante, inhumana o humillante» o cuando aquel realizare sobre este «actos de agresión o abuso sexuales», tratándose, en ambas modalidades, de un delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección, que son la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas en la primera de tales modalidades típicas y la libertad e indemnidad sexual y la propia disciplina en la segunda, bienes jurídicos que se lesionan cuando se despliega por parte del superior militar -entendido en los términos del artículo 5 del Código punitivo marcial- sobre o frente al subordinado tanto cualquier actuación que afecte a su dignidad humana o personal o integridad moral -e incluso física-, por resultar degradante, inhumana o humillante, como cualquier acto que atente contra su libertad e indemnidad sexual, entendida en los términos que con anterioridad han quedado fijados.

Cuando, a tenor del relato probatorio, el Sargento Jose Pablo «se unió a las relaciones sexuales que estaban manteniendo las artilleros» María Teresa María Teresa y Teresa conocía la condición de subordinada que respecto a él ostentaba esta última, hoy recurrente, e incumplió, siguiendo nuestra nombrada sentencia núm. 47/2020, de 29 de junio de 2020, no solo «el deber que pesa sobre todo militar, miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de respeto tanto a la vida y la integridad física ( artículo 15 de la Constitución), la salud y la integridad personal -es decir, a la incolumidad, bienestar e integridad corporal-, a la dignidad de la persona -y, nuclearmente, el respeto y observancia de los derechos inviolables que le son inherentes, tal como señala el artículo 10.1 de la Constitución, y las libertades públicas reconocidos en esta, que son fundamento del orden político y de la paz social- y a la libertad o indemnidad sexuales -entendidas tanto en su aspecto dinámico-positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual sin más limitaciones que las que se deriven del respeto a la libertad ajena como estático-negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual, y especialmente por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros- como a la disciplina y unidad de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil - consustanciales a la organización y funcionamiento de los Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil-, cuyo mantenimiento estricto resulta indispensable para que unas y otra cumplan con eficacia las misiones que les encomiendan los artículos 8.1 y 104.1 de la Constitución y la legislación vigente» sino las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar Quinta -«ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos»-, Séptima -«adecuará su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción»-, Octava -«la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas»- y Decimocuarta -«se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo, como expresión de la voluntad de asumir solidariamente con los demás miembros de las Fuerzas Armadas el cumplimiento de sus misiones, contribuyendo de esta forma a la unidad de las mismas»- del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, así como los artículos 7 -«ajustará su comportamiento a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción»-, 8 -«la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas»-, 10 a 12 -«se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo ...», «ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos» y «en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución ...»- y, esencialmente, 13 -«velará por la aplicación de los criterios y normas relativos a la igualdad efectiva de mujeres y hombres y a la prevención de la violencia de género»- de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, pues, desde luego, en la posición de garante que, respecto a su subordinada, la Soldado hoy recurrente, a él ligada por una relación de subordinación jerárquica -en que la protección de los derechos esenciales de esta a la dignidad humana y a la libertad e indemnidad sexuales viene legalmente impuesto a todo militar por la ley, y, en el caso del superior jerárquico, lo sitúa en posición de garante de dicho respeto-, ostentaba, dado su rango o empleo militar superior al de esta y jefe directo de ella, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, que estipula que «los suboficiales constituyen el eslabón fundamental en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas. Ejercen el mando y la iniciativa que les corresponde para transmitir, cumplir y hacer cumplir, en todas las circunstancias y situaciones, las órdenes e instrucciones recibidas y asegurar la ejecución de las tareas encomendadas en la realización de funciones operativas, técnicas, logísticas, administrativas y docentes. Por su formación y experiencia serán estrechos colaboradores de los oficiales y líderes para sus subordinados, con los que mantendrán un permanente contacto» y 69 de las citadas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, a cuyo tenor el militar que ejerza mando «mantendrá con sus subordinados un contacto directo ... que le permita ... velar por sus intereses profesionales y personales», incumplió su más elemental deber legal de ser líder -en el sentido, a tenor del DRAE, de persona que dirige o conduce- y velar y garantizar los derechos esenciales y los intereses personales de la hoy recurrente, sobre la que, por el contrario, con ánimo libidinoso o lujurioso, llevó a cabo, cuando esta se hallaba en estado de embriaguez, una actuación frontalmente atentatoria a su libertad de determinación e indemnidad sexuales, comportamiento que la víctima no podía esperar por provenir de su superior jerárquico, ni tenía, por ello, que soportar.

Respecto al tipo subjetivo, tanto en el artículo 47 como en el 49, ambos del Código Penal Militar, la respectiva acción típica requiere, para integrar los ilícitos criminales de que se trata, que concurra en ella el dolo natural o genérico, o dolo neutro, es decir, el dolo exigido por el tipo, consistente en que el sujeto activo realice dicha acción, en cualquiera de sus modalidades, con conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo que fundamentan la prohibición, a saber la condición de militar -jerárquicamente subordinado al actor o sin relación jerárquica alguna de subordinación con este- del sujeto pasivo -elemento intelectivo o cognitivo, que comporta que el actor sabía lo que hacía- y con voluntad de efectuarla -elemento volitivo, que implica que, además, el sujeto activo quiso o quería hacer lo que hizo-; en definitiva, el dolo exigible incluye solo el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, bastando para ello el conocimiento de la condición de militar del destinatario de su acción -sospechando, al menos, conforme a las máximas de la experiencia, que su acción creará un peligro concreto para el bien jurídico-.

Es decir, que en cuanto al dolo preciso para integrar los tipos penales de que se trata, resulta necesario recordar que aquel no es más que la dimensión subjetiva del tipo penal, por lo que el mismo concurre cuando el sujeto activo de la acción antijurídica conoce, en los términos antedichos, los elementos objetivos del tipo y quiere o consiente su realización, por lo que en los supuestos susceptibles de integrar los delitos cuya comisión se amenaza en los artículos 47 y 49 del Código Penal Militar el hecho se debe reputar doloso siempre que el actor, consciente de que el sujeto pasivo ostenta la condición de militar, ejerce sobre él deliberadamente un maltrato de obra, un trato degradante, inhumano o humillante o actos de agresión o de abuso sexuales, sin que requiera un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad, que los preceptos de mérito no exigen, pues basta, tan solo, el dolo natural, genérico o neutro consistente en conocer el sujeto activo los elementos objetivos de la formulación típica -elemento intelectivo o cognitivo del dolo- y actuar conforme a dicho conocimiento -elemento volitivo del dolo-, sin necesidad de que concurra cualquier intención o finalidad en su conducta.

En el caso de autos, y conforme al inalterable relato de hechos probados, es patente que en la actuación de los hoy recurridos concurre el elemento subjetivo de que se trata. A tal efecto, esta Sala no modifica lo establecido por la sentencia de instancia en lo atinente a la cuestión relativa al dolo, pues en su configuración más tradicional, considerado este como el saber y querer la acción realizada, no hay duda de que la citada resolución de instancia consideró que el Sargento Jose Pablo y la Soldado María Teresa sabían lo que hacían y lo querían hacer; la única discrepancia, como ya se ha indicado, es la concerniente a la cuestión de la subsunción o calificación jurídica de los hechos declarados probados en aquella sentencia en razón a la falta de consentimiento válido de la víctima que de tales hechos resulta, lo que en nada altera el conocimiento y la voluntad de cada uno de los sujetos activos.

A tal efecto, por lo que se refiere a la acreditación de los motivos y de la comisión dolosa de los hechos, hemos dicho repetidamente - nuestras sentencias de 16 de marzo de 2009, 17 de junio de 2010, 2 de julio de 2012, 28 de febrero de 2013 y núms. 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 47/2020, de 29 de junio de 2020- que «el dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, no cabe normalmente apreciarlo mediante la práctica de prueba directa, porque no resulta posible, salvo el propio reconocimiento del interesado, conocer de su intención al realizar una determinada conducta. La motivación que realmente guía la conducta de la persona al actuar pertenece al ámbito de su intimidad y su conciencia, y sólo podemos llegar a deducirla efectuando un juicio de inferencia que valore los hechos y los datos objetivos que lleven a una conclusión lógica y razonable».

Y en este sentido, solo cabe concluir, respecto a la necesaria existencia del dolo preciso para la integración de los tipos delictivos calificados, que debe la misma ser apreciada, porque aparece dotada del adecuado fundamento fáctico en el ya infrangible o inamovible relato probatorio de la sentencia de instancia y se ajusta al recto criterio humano.

Y, finalmente, por lo que atañe a la penalidad de los delitos cuya perpetración se conmina en los tan aludidos artículos 47 y 49 del Código punitivo marcial, siguiendo el criterio adoptado por el legislador penal castrense de 2015 en estos y otros preceptos del vigente Código Penal Militar, en los artículos 47 y 49 de dicho texto legal se sigue el sistema del concurso ideal heterogéneo de delitos. A este respecto, cabe traer aquí a colación nuestra sentencia núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, seguida por la núm. 47/2020, de 29 de junio de 2020, en la que, con referencia al artículo 46 -abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado- del Código Penal Militar de 2015, y siguiendo la sentencia de esta Sala núm. 102/2016, de 20 de julio de 2016 -que hace también referencia al artículo 42 del tan nombrado Código punitivo marcial de 2015-, se afirma, con razonamiento aplicable, mutatis mutandis, tanto al artículo 47 como al 49 del Código Penal Militar, que «hemos de significar a estos efectos penológicos que deben ahora valorarse, también, los resultados que se deriven del comportamiento delictivo, que se sancionarán ahora bajo el sistema, favorecedor del reo, del concurso ideal heterogéneo de delitos -en cuanto el mismo hecho realiza delitos distintos, al ser susceptible de ser valorado idealmente como lesivo de bienes jurídicos diferentes-» a través de las frases, de significado sustancialmente idéntico, «sin perjuicio de las [penas] que correspondan por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal» -artículo 47- y «sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal» - artículo 49-, concurso ideal al que se refiere el primer inciso del apartado 1 del artículo 77 del Código Penal, en la redacción conferida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo -que se limitó a introducir una nueva letra e) en este apartado 1-, dado que del tenor de ambos preceptos del Código Penal Militar resulta que el mismo hecho -entendido como distintas acciones punibles coincidentes, al menos, en parte, de modo que se pueda constatar una identidad cuanto menos parcial del presupuesto fáctico, de los actos de ejecución que estén en la base de las distintas realizaciones típicas o delitos concurrentes, por lo que existe unidad o identidad de acción- puede constituir, eventualmente, en razón del resultado que produzca, dos o más infracciones, por lo que, en tal caso, no solo es posible sino necesario imputar, acumulativamente, a ese hecho una pluralidad de realizaciones típicas, en la medida en que ninguna de ellas basta por sí sola para colmar el contenido antijurídico del sustrato fáctico enunciado, puesto que el legislador penal militar de 2015 no ha querido construir estos delitos -y todos aquellos en los que introduce la frase «sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal» o las que acabamos de transcribir- como cualificados por el resultado -repudiando así la técnica seguida en los artículos 99 y 104 del Código Penal Militar derogado-, limitándose a castigar con una pena privativa de libertad ciertamente elevada la conducta delictiva de abuso de autoridad o relativa al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en sus diversas modalidades comisivas, y previendo la posibilidad de castigar, en su caso, cualquier resultado ulterior eventualmente producido, y susceptible de ser incardinado en otro precepto del Código Penal, además de la acción que se tipifica, mediante el sistema del concurso ideal.

Nos hallamos, en ambos preceptos, ante un paradigmático supuesto de concurso ideal heterogéneo de delitos, que, como señala la reciente sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo núm. 341/2020, de 22 de junio de 2020 -R. 4033/2018-, «tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( SSTS. 1424/2005, de 5.12, 1182/2006, de 29.11, 1323/2009 de 30.12)», añadiendo que «en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuricidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado» y que «como decíamos en nuestra sentencia 520/2017, de 16 de julio: "Asimismo dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos y el concurso medial (concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental; que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionado como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos) ( SSTS. 1632/2002, de 9.10, 123/2003, de 3.2, 590/2004, de 6.5, 919/2004, de 12.7). Es decir, se trata de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla especifica que establece el art. 77.1. La justificación político criminal de este sistema es altamente dudosa, dado que no se explica por qué razón cometer un delito para favorecer la comisión de otro debe ser menos punible que cometer más de un delito sin conectarlos medialmente entre ellos, supuesto en el que es aplicable el art. 73 CP. Por ello el fundamento de tal asimilación punitiva de [que] un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, puede encontrarse en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción" ( STS 123/2003, 3 de febrero; 474/2004, 13 de abril y 590/2004, 6 de mayo)"».

Por su parte, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 20 de enero de 2015, citado, entre otras, por la sentencia de dicha Sala núm. 44/2019, de 1 de febrero de 2019 -R. 1275/2018- afirma, entre otros extremos, y en lo que ahora interesa, que «cuando la acción dolosa se subsume en varios tipos penales (concurso ideal heterogéneo), la subsunción en el art. 77 Cp, es clara y uniforme en su interpretación».

En este sentido, en su antedicha sentencia núm. 47/2020, de 29 de junio de 2020, esta Sala de lo Militar afirma que «la función de la aludida frase "sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal" es, pues, clarificar que en tal supuesto se aplicarán las reglas del apartado 2 del artículo 77 del Código Penal -la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que exceda de la que represente la suma de las penas que correspondería aplicar si las infracciones se penaran separadamente, si bien si la pena así computada excediere de tal límite, se castigarán las infracciones por separado-. El problema de fondo es de proporcionalidad, ya que la solución a la pluralidad de delitos causales a una única acción, de acuerdo a la previsión de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, no se corresponde con una adecuada previsión de su consecuencia jurídica, pues la pluralidad de resultados en el concurso ideal no tiene una previsión penológica distinta de la acción que produce un único resultado, a salvo de la imposición de la pena en su mitad superior, como si se tratara de una agravante; la regla penológica del aludido artículo 77 contempla, al imponer la pena al delito más grave en su mitad superior, el desvalor de la acción pero no el desvalor de los resultados distintos y plurales, y el resultado siempre ha sido tenido en cuenta por el legislador penal -por ejemplo, en la tentativa-, tal y como al efecto sienta la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 -R. 426/2014-. Por ello, hemos de terminar significando que cuando el resultado del insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra o del abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado fuere de más de un homicidio ha de seguirse la interpretación jurisprudencial de la regla penológica del aludido artículo 77 en orden a determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de ataques contra la vida de varias -dos o más- personas, llevados a cabo a partir de una única acción, ejecutada con dolo directo o eventual y causante de varios resultados, reales o potenciales, que se concluye que han de tratarse, a efectos de penalidad, conforme a las reglas del concurso real de delitos -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 20 de enero de 2015, para la unificación de criterios de interpretación, a cuyo tenor "los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya producido o no el resultado, siempre que se realicen a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( art. 73 Cp y 76 Cp), salvo la existencia de regla penológica especial (v.gr. art. 382 del Cp.)", con las consecuencias jurídicas aparejadas a esta figura, esencialmente la acumulación material de todas las penas que determina el artículo 73 del Código Penal, si bien, como pone de relieve la aludida Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 -R. 426/2014-, limitada por el sistema de acumulación jurídica de las mismas, de manera que procederá obligadamente la acumulación material siempre que todas las penas impuestas puedan cumplirse simultáneamente -artículo 73- o de forma sucesiva, dentro de ciertos límites, en cuyo caso se seguirá el orden de su respectiva gravedad -artículo 75-; y cuando ello no sea posible, entrará en juego la acumulación jurídica, a cuyo efecto se observarán las reglas previstas por el apartado 1 del artículo 76, conforme al cual "el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años", no haciéndose distinción entre las modalidades de dolo -directo, de consecuencias necesarias o eventual- que pueden concurrir en el hecho; y a tenor de la tan citada Sentencia de la Sala Segunda de 29.01.2015 -R. 426/2014-, en la tentativa acabada de homicidio en que se genere un patente resultado tangible de peligro concreto para la vida de las víctimas ha de entenderse que concurre un concurso real del tipo de homicidio, mientras que cuando aquellas no estuvieran expuestas a la concreción de tal elevado peligro podría configurarse una distinta solución concursal», tras lo que señala, con razonamiento referido al artículo 49 del Código Penal Militar de 2015 -y extrapolable, mutatis mutandis, a la frase «sin perjuicio de las [penas] que correspondan por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal» que se contiene en el texto del artículo 47 de dicho cuerpo legal-, que «pues bien, la frase "sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal", inserta en la oración típica del artículo 49 del Código Penal Militar de 2015, da lugar a que los eventuales resultados que se deriven del comportamiento delictivo, en cualquiera de las modalidades comisivas en que se conjugue, se sancionen bajo el sistema del concurso ideal heterogéneo de delitos al que se refiere el primer inciso del apartado 1 del artículo 77 del Código Penal, castigando el tipo básico, en cualquiera de sus tres posibles modalidades comisivas, con la pena de seis meses a tres años de prisión y previendo la posibilidad de castigar, en su caso, cualquier resultado ulterior eventualmente producido, y susceptible de ser incardinado en otro precepto del Código Penal, además de la acción que se tipifica, mediante el sistema del concurso ideal, aplicando, en los términos antedichos y según la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias núms. 102/2016, de 20 de julio de 2016 y 44/2018, las reglas del apartado 2 del artículo 77 del Código Penal -la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que exceda de la que represente la suma de las penas que correspondería aplicar si las infracciones se penaran separadamente, si bien si la pena así computada excediere de tal límite, se castigarán las infracciones por separado-, si bien en el caso de que el resultado de cualquiera de aquellas modalidades típicas fuere el de más de un homicidio habrá de seguirse la interpretación jurisprudencial de la regla penológica del aludido artículo 77 en orden a determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de ataques contra la vida de varias -dos o más- personas, llevados a cabo a partir de una única acción, ejecutada con dolo directo o eventual y causante de varios resultados, reales o potenciales, que se concluye que han de tratarse, a efectos de penalidad, conforme a las reglas del concurso real de delitos, con las consecuencias jurídicas aparejadas a esta figura, esencialmente la acumulación material de todas las penas que determina el artículo 73 del Código Penal, si bien limitada por el sistema de acumulación jurídica de las mismas, de manera que procederá obligadamente la acumulación material siempre que todas las penas impuestas puedan cumplirse simultáneamente -artículo 73- o de forma sucesiva, dentro de ciertos límites, en cuyo caso se seguirá el orden de su respectiva gravedad -artículo 75-; y cuando ello no sea posible, entrará en juego la acumulación jurídica, a cuyo efecto se observarán las reglas previstas por el apartado 1 del artículo 76, conforme al cual "el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años", no haciéndose distinción entre las modalidades de dolo -directo, de consecuencias necesarias o eventual- que pueden concurrir en el hecho, y sin olvidar que en la tentativa acabada de delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares en su modalidad de maltrato de obra a otro militar -o, lo que será menos frecuente, en cualquiera de las otras dos modalidades comisivas en que puede conformarse la conducta típica- en que se genere un patente resultado tangible de peligro concreto para la vida de las víctimas ha de entenderse que concurre un concurso real del tipo de homicidio, mientras que cuando aquellas no estuvieran expuestas a la concreción de tal elevado peligro podría configurarse una distinta solución concursal».

Por último, en cuanto al delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal cuya comisión se atribuye, en este motivo casacional, por la representación procesal de la ahora recurrente a los hoy recurridos, Soldado María Teresa y Sargento Jose Pablo, aun cuando sin detenerse, siquiera mínimamente, a justificar la razón de la indebida inaplicación de dicho precepto penal que denuncia, en la literalidad de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada -cuyo escrupuloso respeto, repetimos, exige la formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- no se contiene pronunciamiento alguno que permita sostener la procedencia de apreciar un delito de lesiones, pues no se aprecia relación alguna de causalidad entre los hechos atribuidos a los ahora recurridos y el agravamiento que, tras ellos, sufrió la hoy recurrente en el cuadro depresivo leve del que, con anterioridad a tales hechos, venía siendo tratada, encontrándose bajo tratamiento médico de antidepresivos y ansiolíticos prescrito por la psiquiatra doña Luisa -agravamiento que motivó que fuera derivada por la Dra. Francisco a la CLINICA001» de Málaga, donde ha sido tratada por la Dra. doña Paula, médico psiquiatra de la Clínica y por la psicóloga doña Adoracion, con un diagnóstico de «estrés pos-traumático», permaneciendo ingresada con períodos de salidas y entradas en función de la evolución de su estado, encontrándose dada de alta en la referida Clínica desde el 6 de julio de 2019-, no deduciéndose de dicho relato probatorio la idoneidad de la conducta de los recurridos para causar una lesión psíquica, en concreto un estrés postraumático.

Siguiendo el tenor de la sentencia núm. 245/2000, de 18 de febrero de 2000 -R. 2278/1998-, de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, del tenor del relato histórico no resulta posible afirmar la prueba de la relación de causalidad entre la conducta descrita en el mismo y el resultado que se pretende atribuir a tal conducta; y, en el mismo sentido, asevera la sentencia núm. 3/2016, de 19 de enero de 2016 -R. 628/2015-, entre otras, de la citada Sala de lo Penal, que «es indudable que en los delitos de resultado éste ha de ser causalmente atribuible a la acción del autor. Y para la imputación de ese resultado no vale, desde luego, con la constatación de una causalidad física o natural. Es preciso un segundo hito metodológico que permita proclamar una causalidad en términos jurídicos, una causalidad normativa. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes. Tiene declarado esta Sala -cfr. SSTS 37/2006, 25 de enero, 1611/2000, 19 de octubre, 1671/2002, 16 de octubre y 1494/2003, 10 de noviembre-, que en la determinación de la relación de causalidad es la teoría de la imputación objetiva a través de la cual debe explicarse la relación que ha de existir entre la acción y el resultado típico. Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar -como decimos en la STS 470/2005, 14 de abril: a) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal. La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado. El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva».

En el presente caso, la literalidad del factum sentencial no permite concluir que el riesgo no permitido creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. De lo que se trata es de valorar, conforme al principio de culpabilidad, si el agravamiento del estado psiquiátrico que la hoy recurrente ya padecía antes de la ocurrencia de los hechos de autos es imputable -dolosa o imprudentemente- a la actuación de los hoy recurridos llevada a cabo el 17 de diciembre de 2016, y del infrangible relato de hechos probados no cabe alcanzar tal conclusión.

Por consecuencia, con fundamento en el principio de intangibilidad de los hechos declarados probados, y no concurriendo los elementos del tipo que resultan exigibles para la apreciación del delito de que se trata, debe excluirse la existencia del error iuris denunciado por lo que atañe al delito de lesiones de que se trata.

Procede, en conclusión de lo expuesto, la estimación parcial del motivo, y por ende del recurso, resultando, por consecuencia, innecesario abordar el examen de los restantes motivos casacionales formulados por la representación procesal de la recurrente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de casación número 101/3/2020 de los que ante nosotros penden, formalizado por la representación procesal de la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa, bajo la dirección letrada de doña María José Varo Gutierrez, que ejerce la acusación particular, contra la sentencia número 36/2019 dictada en fecha 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario número 26/02/17, instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial número 26 de Melilla, seguido contra los hoy recurridos, Sargento del Ejército de Tierra don Ismael, por un presunto delito de abuso de autoridad, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 47 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código Penal y Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, por un presunto delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual sobre otro militar en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código Penal, sentencia por la que se absolvió, con todos los pronunciamientos favorables, a los citados Sargento don Ismael y Soldado doña María Teresa, hoy recurridos, de los indicados delitos, por los que vinieron acusados en el acto de la vista oral por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, casando y anulando dicha sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Póngase esta sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, con sede en Sevilla, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Se tienen por reproducidas en esta segunda sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados expresamente probados, tal y como han quedado recogidos en el Antecedente de Hecho Único de esta Segunda Sentencia, son legalmente constitutivos, por lo que concierne a la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, pues concurren en tales hechos todos cuantos elementos resultan precisos para configurar tales ilícitos criminales y, por lo que atañe al Sargento del Ejército de Tierra don Ismael, de un delito de abuso de autoridad del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, pues igualmente concurren en los mismos todos cuantos elementos resultan precisos para entender integrados los aludidos ilícitos criminales; dichos hechos no constituyen, por el contrario, como ya ha quedado señalado en los Fundamentos de Derecho de nuestra sentencia rescidente, el delito lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por el que también se siguieron las actuaciones y cuya comisión se atribuye por la acusación particular a los citados Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa y Sargento de dicho Ejército don Ismael.

Del delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, es responsable, como autora, la Soldado doña María Teresa; y del delito de abuso de autoridad del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, es responsable, como autor, el Sargento don Ismael, una y otro pertenecientes al Ejército de Tierra.

No concurre en la conducta de los procesados, Soldado doña María Teresa y Sargento don Ismael, ambos del Ejército de Tierra, circunstancia alguna eximente ni modificativa de la responsabilidad criminal, concurrencia que no ha sido alegada por sus respectivas representaciones procesales.

La pena a imponer a cada uno de los procesados declarados culpables, y por consiguiente criminalmente responsables de los hechos, es:

A la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, la de ocho meses de prisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 181.1 de dicho texto legal -que prevé una pena más grave que la del artículo 49 del Código punitivo castrense-, con las accesorias de suspensión militar de empleo -con los efectos previstos en el artículo 18 del Código Penal marcial-, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 del Código Penal Militar y 56.1 del Código Penal.

Y al Sargento del Ejército de Tierra don Ismael, la de cuatro años y seis meses de prisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 47 del Código punitivo marcial -que prevé una pena más grave que la del artículo 181.1 del Código Penal-, con las accesorias de pérdida de empleo -respecto a la que preceptúa el artículo 17.1 del Código Penal Militar «que es de carácter permanente, produce la baja del penado en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ellas, excepto los pasivos que pudieran corresponderle»-, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 15 a 17 del Código Penal marcial y 56.1 del Código Penal.

La individualización de dichas penas se efectúa minorando lo solicitado al respecto por la representación procesal de la recurrente, teniendo en cuenta para ello lo señalado en los artículos 19 y 20 del Código Penal Militar y 72 y 66.1.6ª del Código Penal, especialmente, por lo que atañe a la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, de una parte, y de manera muy significativa, tanto el estado de embriaguez en que esta se hallaba al momento de llevar a cabo la acción punible dada la ingesta de alcohol que había llevado a cabo previamente -pues, a tenor del factum sentencial, fue encontrada tras ello por el artillero Sergio en la cocina «en el suelo con claros síntomas de embriaguez», por lo que, ante el estado en que se hallaba, hubo de ser ayudada por el citado artillero «a caminar hasta la habitación», en donde fue dejada tumbada en una cama después de quitarle el calzado, embriaguez cuyos efectos persistían con posterioridad a la realización de aquellos hechos, dado que, según el relato probatorio, «la artillero María Teresa abre la puerta desplomándose sobre el artillero Valentín que se encontraba fuera, volviendo a cerrar el Sargento la puerta de la habitación desde dentro con pestillo, ante lo que el artillero Valentín, después de dejar a la artillero María Teresa en el suelo, vuelve a golpear la puerta ...»-, por lo que la alteración de sus facultades intelectivas y volitivas que, a tenor del inalterable relato histórico, sufría por razón de su fortuita embriaguez al momento de ejecutar la acción punible disminuía o atenuaba su capacidad de culpabilidad, como la graduación o empleo militar de la procesada al momento de ocurrir los hechos -el mínimo de las Fuerzas Armadas-, y de otro lado la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio -la víctima hubo de ser evacuada desde el Peñón de Alhucemas a Melilla el 18 de diciembre de 2016, tras procederse a activar el protocolo correspondiente por un presunto abuso sexual y tras una consulta por videoconferencia con el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000-, lo que da lugar a que esta Sala, haciendo uso de la facultad que al efecto le confiere el nombrado artículo 20 del Código punitivo castrense reduzca en dos grados la pena a imponerle, fijándola en la extensión de ocho meses de prisión; y por lo que se refiere al Sargento del Ejército de Tierra don Ismael se tiene en cuenta para ello, de una parte la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio -la víctima hubo de ser evacuada desde el Peñón de Alhucemas a Melilla el 18 de diciembre de 2016, tras procederse a activar el protocolo correspondiente por un presunto abuso sexual y tras una consulta por videoconferencia con el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000- y de otro lado la graduación o empleo militar del procesado al momento de ocurrir los hechos -el de Sargento-, por el que, a tenor de los artículos 20.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y 69 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, pesaba sobre él el deber legal de ser líder «para sus subordinados», entre los que se hallaba la ahora recurrente y «velar por sus intereses profesionales y personales», lo que es obvio que no hizo, y sobre la que, por el contrario, siendo, además, a tenor del relato probatorio, el Jefe del servicio de cocinas en que la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa ejercía sus funciones como comisionada junto con un destacamento del Grupo de Artillería de Campaña RAMIX 32 de Melilla -al que la víctima pertenecía- en el Peñón de Alhucemas, ejecutó, cuando aquella se hallaba en un evidente estado de embriaguez -lo que era perfectamente conocido por el Sargento Jose Pablo, que instantes antes la había llevado, cargada a sus espaldas, desde la cocina hasta la habitación del personal femenino, donde la dejó tumbada en la cama tras quitarle el calzado-, una actuación cuyos móviles inspiradores, dada su lasciva y abyecta naturaleza, solo pueden calificarse de execrables, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.2 del Código Penal Militar, la pena a imponerle se fija en la extensión, que a tenor de lo expuesto se estima la adecuada, de cuatro años y seis meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de los anteriores delitos, y de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, se señala la cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros interesada por la representación procesal de la ahora recurrente, Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa, en concepto de indemnización por los daños morales irrogados a la misma por los delitos sobre ella perpetrados por los procesados, suma que deberán indemnizar conjunta y solidariamente estos últimos, Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa y Sargento de dicho Ejército don Ismael, a la citada Soldado doña Teresa.

El artículo 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil, que «la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales», y, por su parte, el artículo 113 del citado cuerpo legal estipula que «la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros».

La sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, tras señalar que «con ocasión de una agresión sexual podrán haberse irrogado, entre otros, perjuicios materiales y morales, ya asistamos a un delito consumado o incluso intentado, que deberán ser indemnizados, surgiendo entonces la cuestión de cuál habrá de ser el criterio a seguir para su determinación. El art. 115 tan sólo establece que los órganos jurisdiccionales penales cuando declaren la existencia de responsabilidad civil ex delicto, deberán establecer razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. En este sentido, es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales. En este sentido, las sentencias dictadas por esta Sala han venido manejando una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones. Así en nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero, decíamos que: "La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99) ... Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS. 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones"», con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, a los daños morales derivados de abusos sexuales asevera que «en efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero). En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)"» y añade que «la STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona. En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre)"».

Pues bien, en el caso de autos, a la hora de determinar o concretar el quantum indemnizatorio por los daños morales ocasionados a la víctima, Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa, han de tenerse en cuenta, entre otros criterios que concurren en el caso que nos ocupa, no solo la innegable repulsa social que hechos como los que se declaran acreditados en el relato histórico -en los que la víctima es cosificada, con total olvido de la dignidad que como ser humano le corresponde- producen en la actualidad en una sociedad democrática avanzada como es la española, sino su gravedad inmanente, el sentimiento de indignidad y envilecimiento y la victimización secundaria sufridos por la citada Soldado, las circunstancias personales de los sujetos intervinientes, especialmente de la propia víctima -sujeta a tratamiento psiquiátrico por un cuadro depresivo leve al momento de ocurrir los hechos de autos-, su edad -treinta y un años- y la preocupación, amargura y aflicción sentida por esta, desde un primer momento, a tenor del relato probatorio, «por sus hijos y por lo que pudieran pensar de ella», e incluso el propio importe de la cantidad solicitada por la acusación particular, que entra dentro de los parámetros indemnizatorios habituales por esta suerte de delitos.

Como sienta la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal en su antealudida sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, «la Jurisprudencia entiende en cuanto a los daños morales, que no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden incluir otros conceptos o bases, y en este caso es obvio que también resultan ser daños morales, derivados del delito cometido, los anteriormente apuntados que no se cuantifican por el Tribunal de instancia, ni se da respuesta a la citada cuestión que fue planteada por la Acusación Particular en el recurso de apelación, por lo que estamos ante un supuesto revisable en casación», sin que resulte necesario que se trate de un caso medíatico para que se produzca una victimización secundaria -y, además, en el supuesto de autos se declara acreditado en el factum sentencial que hubo de procederse «a activar el protocolo correspondiente por un presunto "abuso sexual", y tras una consulta por videoconferencia con el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 en Madrid, se ordena la evacuación de la artillero Teresa a la PLAZA000 de Melilla»-, concluyendo la tan citada sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, que «debemos partir de la doctrina de esta Sala que ha señalado de forma reiterada que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual», por lo que la cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros interesada por la representación procesal de la parte ahora recurrente en concepto de indemnización por daños morales, teniendo en cuenta los criterios antes fijados y en especial la gravedad de los hechos en sí mismos considerados, la edad de la víctima, la angustia que, sin duda, le ha provocado, posteriormente a los hechos, el atentado hacia su libertad sexual, los sentimientos de indignidad y envilecimiento, de amargura y preocupación sufridos por consecuencia de tales hechos y la gran repulsa social a que los mismos resultan acreedores en la actualidad, junto con la revictimización a la que la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa ha sido sometida durante la duración del proceso, abocan a entender adecuada la citada suma, teniendo en cuenta para ello el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva.

Dicha cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, les hubieren sido embargadas a la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa y al Sargento de dicho Ejército don Ismael y hayan sido consignadas, extremos que se acreditarán en el trámite de ejecución de sentencia.

Y declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial de los procesados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 121 del Código Penal, puesto que los hechos ocurrieron durante el servicio o función que la víctima y aquellos prestaban como comisionados, junto con un destacamento del Grupo de Artillería de Campaña RAMIX 32 de Melilla, en el Peñón de Alhucemas, y ostentando el Sargento del Ejército de Tierra don Ismael la condición legal de superior jerárquico de aquella.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a los procesados, Soldado doña María Teresa y Sargento don Ismael, ambos del Ejército de Tierra y ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, la primera, y de un delito de abuso de autoridad del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, el segundo, sin la concurrencia, por lo que atañe a ninguno de ellos, de circunstancia alguna eximente ni modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo -con los efectos previstos en el artículo 18 del Código punitivo castrense-, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 181.1 de dicho texto legal y 15 y 16 del Código Penal Militar y 56.1 del Código Penal, a la Soldado doña María Teresa y de cuatro años y seis meses de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 19 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 47 del Código punitivo marcial y 15 a 17 del Código Penal Militar y 56.1 del Código Penal, al Sargento don Ismael; así como a abonar ambos, conjunta y solidariamente, a la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa la cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros en concepto de indemnización por daños morales, cantidad que devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, les hubieren sido embargadas y hayan sido consignadas y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial de los condenados.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los procesados, Soldado doña María Teresa y Sargento don Ismael, ambos del Ejército de Tierra, del delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por el que también venían acusados.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Fecha de sentencia: 29/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número: 3/2020

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA, QUE CEDE LA PONENCIA, Y AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNÁNDEZ EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/03/2020.

Sintiendo profundamente discrepar del criterio mayoritario de mis compañeros y en atención a las consideraciones que siguen, creo que la Sentencia de la Sala debió ser desestimatoria:

1. La decisión adoptada casa Sentencia dictada por el Tribunal Militar Segundo en fecha 17 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva reza así:

   Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Sargento don Ismael del delito de "ABUSO DE AUTORIDAD" previsto y penado en el artículo 47 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código Penal Común, por el que era acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

   Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la Artillero doña María Teresa del delito de "REALIZAR ACTOS DE ABUSO SEXUAL SOBRE OTRO MILITAR EN LUGARES AFECTOS A LAS FUERZAS ARMADAS" previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código Penal Común, por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables

   .

2. En definitiva, la Sentencia dictada por el órgano judicial a quo es absolutoria, llegando a esa conclusión tras un pormenorizado razonamiento fruto de una laboriosa ponderación del acervo probatorio sometido a su atención. Ello integra un punto de partida para inferir, desde una orientación, claro está, estrictamente técnico-jurídica, que el criterio de la mayoría no resulta el adecuado. Veamos.

3. Pues bien, al socaire de la jurisprudencia y de la mejor dogmática, es sabido que «las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurre por senderos mas angostos» ( STS 117/2018, Sala 2ª, de 12 de marzo), pues existen «severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias» ( ATS, Sala 2ª, 487/2019, de 28 de marzo de 2019) y la Sala Segunda «cercenó drásticamente la viabilidad del artículo 849.2º LECrim. en perjuicio del reo (...) La doctrina del TEDH no deja ninguna otra puerta abierta» ( STS de 14 de octubre de 2016). En definitiva, «la doctrina jurisprudencial de TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas» ( ATS, Sala 2ª, 462/2019, de 28 de marzo de 2019).

4. Por otra parte, abundando en lo expuesto, una serie de pronunciamientos del TEDH relativos a España han ido cerrando la posibilidad de sostener una interpretación amplia y generosa del artículo 849.2 LECrim en orden a fundar una decisión contra reo en el orden penal. No puede extrañar, entonces, que en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 se acordase que resultaba imposible habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias, pues una audiencia resultaría incompatible con la naturaleza de la casación. Y, precisamente, de ese criterio se ha hecho eco esta Sala Quinta en Sentencia nº 59/2019, de 25 de abril de 2019, en la que se afirma: «no estando previsto la práctica de prueba en la normativa que regula el recurso extraordinario de casación, ni existir espacio procesal que permita dicha audiencia personal de acusado (vid. STC 172/2016, de 17 de octubre, por todas) las posibilidades de tornar la absolución en condena o empeorar la recaída en la instancia, se reduce estrictamente al ámbito del debate jurídico sobre la correcta subsunción de los hechos, ya inamovibles y vinculantes, en la norma penal aplicable, esto es, a través de la vía de infracción de ley penal sustantiva o error iuris que autoriza el artículo 849.1 LECrim (...) Consideraciones extensivas a la inviolabilidad a estos efectos del motivo basado en error facti, en la medida en que el documento en que se recoja el pretendido error entrará en contradicción con otros elementos probatorios, significadamente con la declaración del propio acusado» (en igual sentido, Sentencias de la misma Sala, de 8 de febrero de 2017, 26 de septiembre de 2017 y 18 de febrero de 2019, respectivamente 16/2017, 88/2017 y 19/2019).

5. Por si fuera poco, la Sala Segunda, en reciente Sentencia de 28 de enero de 2020 en autos 2243/2018), precisamente en relación con un recurso de casación frente a Sentencia absolutoria respecto de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, ha recordado que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal el acusado, y que «la consecuencia de esta doctrina, desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del artículo 849.1º de la LECrim. ( STS 58/2017, de 7 de febrero)».

   y F) Con estos mimbres, y ceñidas las posibilidades para una solución in malam partem en sede casacional al error iuris, ex artículo 849.1º LECrim, lo cierto y verdad es que, partiendo del respeto que a la resultancia fáctica ha de procurarse («No ha quedado probado el acceso carnal como tipo de relación sexual mantenida entre el Sargento Ismael y las artilleros Teresa y María Teresa; ni que actos sexuales concretos se han mantenido entre los citados. De igual modo tampoco ha quedado probado el grado e intensidad del estado de embriaguez de la artillero Teresa y artillero María Teresa»), el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia combatida en casación contiene una racional, lógica y coherente valoración de los elementos de juicio a disposición del Tribunal, con el corolario de que no se puede probar que las relaciones sexuales que motivan el proceso se produjeron con ausencia de consentimiento por parte de la denunciante, a lo que hay que aparejar cuanto en extenso se desarrolla en el siguiente ordinal, en el que se sostiene que existen serias dudas razonables para considerar plenamente probado que la víctima sufriera una pérdida o inhibición de sus facultades intelectivas y volitivas en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes, lo que conduce al in dubio pro reo.

   En conclusión, resulta absolutamente improcedente, partiendo de que las posibilidades de revocación se ciñen al angosto sendero que prevé el artículo 849.1º de la norma rituaria penal común, revisar ahora las pruebas practicadas para rectificar el armazón fáctico y así llegar a una novedosa inferencia en cuanto a los presupuestos subjetivos de la conducta depurada, apartándose radicalmente de una consolidada doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Dicho sea con el máximo de los respetos y en aras a la salvaguardia de la tutela judicial efectiva y a la interdicción de toda indefensión, ex artículo 24 de la norma fundamental. La sentencia, se insiste, debió ser desestimatoria.

   José Alberto Fernández Rodera Fco. Javier Mendoza Fernández

Se tienen por reproducidas en esta segunda sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados expresamente probados, tal y como han quedado recogidos en el Antecedente de Hecho Único de esta Segunda Sentencia, son legalmente constitutivos, por lo que concierne a la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, pues concurren en tales hechos todos cuantos elementos resultan precisos para configurar tales ilícitos criminales y, por lo que atañe al Sargento del Ejército de Tierra don Ismael, de un delito de abuso de autoridad del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, pues igualmente concurren en los mismos todos cuantos elementos resultan precisos para entender integrados los aludidos ilícitos criminales; dichos hechos no constituyen, por el contrario, como ya ha quedado señalado en los Fundamentos de Derecho de nuestra sentencia rescidente, el delito lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por el que también se siguieron las actuaciones y cuya comisión se atribuye por la acusación particular a los citados Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa y Sargento de dicho Ejército don Ismael.

Del delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, es responsable, como autora, la Soldado doña María Teresa; y del delito de abuso de autoridad del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, es responsable, como autor, el Sargento don Ismael, una y otro pertenecientes al Ejército de Tierra.

No concurre en la conducta de los procesados, Soldado doña María Teresa y Sargento don Ismael, ambos del Ejército de Tierra, circunstancia alguna eximente ni modificativa de la responsabilidad criminal, concurrencia que no ha sido alegada por sus respectivas representaciones procesales.

La pena a imponer a cada uno de los procesados declarados culpables, y por consiguiente criminalmente responsables de los hechos, es:

A la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, la de ocho meses de prisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 181.1 de dicho texto legal -que prevé una pena más grave que la del artículo 49 del Código punitivo castrense-, con las accesorias de suspensión militar de empleo -con los efectos previstos en el artículo 18 del Código Penal marcial-, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 del Código Penal Militar y 56.1 del Código Penal.

Y al Sargento del Ejército de Tierra don Ismael, la de cuatro años y seis meses de prisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 19 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 47 del Código punitivo marcial -que prevé una pena más grave que la del artículo 181.1 del Código Penal-, con las accesorias de pérdida de empleo -respecto a la que preceptúa el artículo 17.1 del Código Penal Militar «que es de carácter permanente, produce la baja del penado en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ellas, excepto los pasivos que pudieran corresponderle»-, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 15 a 17 del Código Penal marcial y 56.1 del Código Penal.

La individualización de dichas penas se efectúa minorando lo solicitado al respecto por la representación procesal de la recurrente, teniendo en cuenta para ello lo señalado en los artículos 19 y 20 del Código Penal Militar y 72 y 66.1.6ª del Código Penal, especialmente, por lo que atañe a la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa, de una parte, y de manera muy significativa, tanto el estado de embriaguez en que esta se hallaba al momento de llevar a cabo la acción punible dada la ingesta de alcohol que había llevado a cabo previamente -pues, a tenor del factum sentencial, fue encontrada tras ello por el artillero Sergio en la cocina «en el suelo con claros síntomas de embriaguez», por lo que, ante el estado en que se hallaba, hubo de ser ayudada por el citado artillero «a caminar hasta la habitación», en donde fue dejada tumbada en una cama después de quitarle el calzado, embriaguez cuyos efectos persistían con posterioridad a la realización de aquellos hechos, dado que, según el relato probatorio, «la artillero María Teresa abre la puerta desplomándose sobre el artillero Valentín que se encontraba fuera, volviendo a cerrar el Sargento la puerta de la habitación desde dentro con pestillo, ante lo que el artillero Valentín, después de dejar a la artillero María Teresa en el suelo, vuelve a golpear la puerta ...»-, por lo que la alteración de sus facultades intelectivas y volitivas que, a tenor del inalterable relato histórico, sufría por razón de su fortuita embriaguez al momento de ejecutar la acción punible disminuía o atenuaba su capacidad de culpabilidad, como la graduación o empleo militar de la procesada al momento de ocurrir los hechos -el mínimo de las Fuerzas Armadas-, y de otro lado la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio -la víctima hubo de ser evacuada desde el Peñón de Alhucemas a Melilla el 18 de diciembre de 2016, tras procederse a activar el protocolo correspondiente por un presunto abuso sexual y tras una consulta por videoconferencia con el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000-, lo que da lugar a que esta Sala, haciendo uso de la facultad que al efecto le confiere el nombrado artículo 20 del Código punitivo castrense reduzca en dos grados la pena a imponerle, fijándola en la extensión de ocho meses de prisión; y por lo que se refiere al Sargento del Ejército de Tierra don Ismael se tiene en cuenta para ello, de una parte la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio -la víctima hubo de ser evacuada desde el Peñón de Alhucemas a Melilla el 18 de diciembre de 2016, tras procederse a activar el protocolo correspondiente por un presunto abuso sexual y tras una consulta por videoconferencia con el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000- y de otro lado la graduación o empleo militar del procesado al momento de ocurrir los hechos -el de Sargento-, por el que, a tenor de los artículos 20.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y 69 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, pesaba sobre él el deber legal de ser líder «para sus subordinados», entre los que se hallaba la ahora recurrente y «velar por sus intereses profesionales y personales», lo que es obvio que no hizo, y sobre la que, por el contrario, siendo, además, a tenor del relato probatorio, el Jefe del servicio de cocinas en que la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa ejercía sus funciones como comisionada junto con un destacamento del Grupo de Artillería de Campaña RAMIX 32 de Melilla -al que la víctima pertenecía- en el Peñón de Alhucemas, ejecutó, cuando aquella se hallaba en un evidente estado de embriaguez -lo que era perfectamente conocido por el Sargento Jose Pablo, que instantes antes la había llevado, cargada a sus espaldas, desde la cocina hasta la habitación del personal femenino, donde la dejó tumbada en la cama tras quitarle el calzado-, una actuación cuyos móviles inspiradores, dada su lasciva y abyecta naturaleza, solo pueden calificarse de execrables, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.2 del Código Penal Militar, la pena a imponerle se fija en la extensión, que a tenor de lo expuesto se estima la adecuada, de cuatro años y seis meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil dimanante de los anteriores delitos, y de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, se señala la cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros interesada por la representación procesal de la ahora recurrente, Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa, en concepto de indemnización por los daños morales irrogados a la misma por los delitos sobre ella perpetrados por los procesados, suma que deberán indemnizar conjunta y solidariamente estos últimos, Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa y Sargento de dicho Ejército don Ismael, a la citada Soldado doña Teresa.

El artículo 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil, que «la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales», y, por su parte, el artículo 113 del citado cuerpo legal estipula que «la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros».

La sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, tras señalar que «con ocasión de una agresión sexual podrán haberse irrogado, entre otros, perjuicios materiales y morales, ya asistamos a un delito consumado o incluso intentado, que deberán ser indemnizados, surgiendo entonces la cuestión de cuál habrá de ser el criterio a seguir para su determinación. El art. 115 tan sólo establece que los órganos jurisdiccionales penales cuando declaren la existencia de responsabilidad civil ex delicto, deberán establecer razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. En este sentido, es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales. En este sentido, las sentencias dictadas por esta Sala han venido manejando una serie de criterios que habrán de ser los empleados por el órgano jurisdiccional correspondiente a la hora de determinar el importe de la indemnización de los perjuicios morales. Tales criterios son, entre otros, la repulsa social de los hechos, su gravedad, las circunstancias personales de los sujetos e incluso las cantidades solicitadas por las acusaciones. Así en nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero, decíamos que: "La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99) ... Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS. 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones"», con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, a los daños morales derivados de abusos sexuales asevera que «en efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero). En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)"» y añade que «la STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona. En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre)"».

Pues bien, en el caso de autos, a la hora de determinar o concretar el quantum indemnizatorio por los daños morales ocasionados a la víctima, Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa, han de tenerse en cuenta, entre otros criterios que concurren en el caso que nos ocupa, no solo la innegable repulsa social que hechos como los que se declaran acreditados en el relato histórico -en los que la víctima es cosificada, con total olvido de la dignidad que como ser humano le corresponde- producen en la actualidad en una sociedad democrática avanzada como es la española, sino su gravedad inmanente, el sentimiento de indignidad y envilecimiento y la victimización secundaria sufridos por la citada Soldado, las circunstancias personales de los sujetos intervinientes, especialmente de la propia víctima -sujeta a tratamiento psiquiátrico por un cuadro depresivo leve al momento de ocurrir los hechos de autos-, su edad -treinta y un años- y la preocupación, amargura y aflicción sentida por esta, desde un primer momento, a tenor del relato probatorio, «por sus hijos y por lo que pudieran pensar de ella», e incluso el propio importe de la cantidad solicitada por la acusación particular, que entra dentro de los parámetros indemnizatorios habituales por esta suerte de delitos.

Como sienta la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal en su antealudida sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, «la Jurisprudencia entiende en cuanto a los daños morales, que no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden incluir otros conceptos o bases, y en este caso es obvio que también resultan ser daños morales, derivados del delito cometido, los anteriormente apuntados que no se cuantifican por el Tribunal de instancia, ni se da respuesta a la citada cuestión que fue planteada por la Acusación Particular en el recurso de apelación, por lo que estamos ante un supuesto revisable en casación», sin que resulte necesario que se trate de un caso medíatico para que se produzca una victimización secundaria -y, además, en el supuesto de autos se declara acreditado en el factum sentencial que hubo de procederse «a activar el protocolo correspondiente por un presunto "abuso sexual", y tras una consulta por videoconferencia con el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 en Madrid, se ordena la evacuación de la artillero Teresa a la PLAZA000 de Melilla»-, concluyendo la tan citada sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, que «debemos partir de la doctrina de esta Sala que ha señalado de forma reiterada que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual», por lo que la cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros interesada por la representación procesal de la parte ahora recurrente en concepto de indemnización por daños morales, teniendo en cuenta los criterios antes fijados y en especial la gravedad de los hechos en sí mismos considerados, la edad de la víctima, la angustia que, sin duda, le ha provocado, posteriormente a los hechos, el atentado hacia su libertad sexual, los sentimientos de indignidad y envilecimiento, de amargura y preocupación sufridos por consecuencia de tales hechos y la gran repulsa social a que los mismos resultan acreedores en la actualidad, junto con la revictimización a la que la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa ha sido sometida durante la duración del proceso, abocan a entender adecuada la citada suma, teniendo en cuenta para ello el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva.

Dicha cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, les hubieren sido embargadas a la Soldado del Ejército de Tierra doña María Teresa y al Sargento de dicho Ejército don Ismael y hayan sido consignadas, extremos que se acreditarán en el trámite de ejecución de sentencia.

Y declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial de los procesados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 121 del Código Penal, puesto que los hechos ocurrieron durante el servicio o función que la víctima y aquellos prestaban como comisionados, junto con un destacamento del Grupo de Artillería de Campaña RAMIX 32 de Melilla, en el Peñón de Alhucemas, y ostentando el Sargento del Ejército de Tierra don Ismael la condición legal de superior jerárquico de aquella.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a los procesados, Soldado doña María Teresa y Sargento don Ismael, ambos del Ejército de Tierra y ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual en lugar afecto a las Fuerzas Armadas, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, la primera, y de un delito de abuso de autoridad del artículo 47 del vigente Código Penal Militar, en su modalidad de realizar actos de abuso sexual, en concurso ideal heterogéneo con un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, el segundo, sin la concurrencia, por lo que atañe a ninguno de ellos, de circunstancia alguna eximente ni modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo -con los efectos previstos en el artículo 18 del Código punitivo castrense-, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 181.1 de dicho texto legal y 15 y 16 del Código Penal Militar y 56.1 del Código Penal, a la Soldado doña María Teresa y de cuatro años y seis meses de prisión, con las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 19 del Código Penal Militar y 77.2 y 66.1.6ª del Código Penal en relación con el artículo 47 del Código punitivo marcial y 15 a 17 del Código Penal Militar y 56.1 del Código Penal, al Sargento don Ismael; así como a abonar ambos, conjunta y solidariamente, a la Soldado del Ejército de Tierra doña Teresa la cantidad de cincuenta mil novecientos veintisiete -50.927- euros en concepto de indemnización por daños morales, cantidad que devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, les hubieren sido embargadas y hayan sido consignadas y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial de los condenados.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los procesados, Soldado doña María Teresa y Sargento don Ismael, ambos del Ejército de Tierra, del delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por el que también venían acusados.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Fecha de sentencia: 29/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número: 3/2020

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA, QUE CEDE LA PONENCIA, Y AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNÁNDEZ EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/03/2020.

Sintiendo profundamente discrepar del criterio mayoritario de mis compañeros y en atención a las consideraciones que siguen, creo que la Sentencia de la Sala debió ser desestimatoria:

1. La decisión adoptada casa Sentencia dictada por el Tribunal Militar Segundo en fecha 17 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva reza así:

   Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Sargento don Ismael del delito de "ABUSO DE AUTORIDAD" previsto y penado en el artículo 47 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código Penal Común, por el que era acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

   Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la Artillero doña María Teresa del delito de "REALIZAR ACTOS DE ABUSO SEXUAL SOBRE OTRO MILITAR EN LUGARES AFECTOS A LAS FUERZAS ARMADAS" previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 181.1º del Código Penal Común, por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables

   .

2. En definitiva, la Sentencia dictada por el órgano judicial a quo es absolutoria, llegando a esa conclusión tras un pormenorizado razonamiento fruto de una laboriosa ponderación del acervo probatorio sometido a su atención. Ello integra un punto de partida para inferir, desde una orientación, claro está, estrictamente técnico-jurídica, que el criterio de la mayoría no resulta el adecuado. Veamos.

3. Pues bien, al socaire de la jurisprudencia y de la mejor dogmática, es sabido que «las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurre por senderos mas angostos» ( STS 117/2018, Sala 2ª, de 12 de marzo), pues existen «severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias» ( ATS, Sala 2ª, 487/2019, de 28 de marzo de 2019) y la Sala Segunda «cercenó drásticamente la viabilidad del artículo 849.2º LECrim. en perjuicio del reo (...) La doctrina del TEDH no deja ninguna otra puerta abierta» ( STS de 14 de octubre de 2016). En definitiva, «la doctrina jurisprudencial de TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas» ( ATS, Sala 2ª, 462/2019, de 28 de marzo de 2019).

4. Por otra parte, abundando en lo expuesto, una serie de pronunciamientos del TEDH relativos a España han ido cerrando la posibilidad de sostener una interpretación amplia y generosa del artículo 849.2 LECrim en orden a fundar una decisión contra reo en el orden penal. No puede extrañar, entonces, que en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 se acordase que resultaba imposible habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias, pues una audiencia resultaría incompatible con la naturaleza de la casación. Y, precisamente, de ese criterio se ha hecho eco esta Sala Quinta en Sentencia nº 59/2019, de 25 de abril de 2019, en la que se afirma: «no estando previsto la práctica de prueba en la normativa que regula el recurso extraordinario de casación, ni existir espacio procesal que permita dicha audiencia personal de acusado (vid. STC 172/2016, de 17 de octubre, por todas) las posibilidades de tornar la absolución en condena o empeorar la recaída en la instancia, se reduce estrictamente al ámbito del debate jurídico sobre la correcta subsunción de los hechos, ya inamovibles y vinculantes, en la norma penal aplicable, esto es, a través de la vía de infracción de ley penal sustantiva o error iuris que autoriza el artículo 849.1 LECrim (...) Consideraciones extensivas a la inviolabilidad a estos efectos del motivo basado en error facti, en la medida en que el documento en que se recoja el pretendido error entrará en contradicción con otros elementos probatorios, significadamente con la declaración del propio acusado» (en igual sentido, Sentencias de la misma Sala, de 8 de febrero de 2017, 26 de septiembre de 2017 y 18 de febrero de 2019, respectivamente 16/2017, 88/2017 y 19/2019).

5. Por si fuera poco, la Sala Segunda, en reciente Sentencia de 28 de enero de 2020 en autos 2243/2018), precisamente en relación con un recurso de casación frente a Sentencia absolutoria respecto de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, ha recordado que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal el acusado, y que «la consecuencia de esta doctrina, desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del artículo 849.1º de la LECrim. ( STS 58/2017, de 7 de febrero)».

   y F) Con estos mimbres, y ceñidas las posibilidades para una solución in malam partem en sede casacional al error iuris, ex artículo 849.1º LECrim, lo cierto y verdad es que, partiendo del respeto que a la resultancia fáctica ha de procurarse («No ha quedado probado el acceso carnal como tipo de relación sexual mantenida entre el Sargento Ismael y las artilleros Teresa y María Teresa; ni que actos sexuales concretos se han mantenido entre los citados. De igual modo tampoco ha quedado probado el grado e intensidad del estado de embriaguez de la artillero Teresa y artillero María Teresa»), el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia combatida en casación contiene una racional, lógica y coherente valoración de los elementos de juicio a disposición del Tribunal, con el corolario de que no se puede probar que las relaciones sexuales que motivan el proceso se produjeron con ausencia de consentimiento por parte de la denunciante, a lo que hay que aparejar cuanto en extenso se desarrolla en el siguiente ordinal, en el que se sostiene que existen serias dudas razonables para considerar plenamente probado que la víctima sufriera una pérdida o inhibición de sus facultades intelectivas y volitivas en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes, lo que conduce al in dubio pro reo.

   En conclusión, resulta absolutamente improcedente, partiendo de que las posibilidades de revocación se ciñen al angosto sendero que prevé el artículo 849.1º de la norma rituaria penal común, revisar ahora las pruebas practicadas para rectificar el armazón fáctico y así llegar a una novedosa inferencia en cuanto a los presupuestos subjetivos de la conducta depurada, apartándose radicalmente de una consolidada doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Dicho sea con el máximo de los respetos y en aras a la salvaguardia de la tutela judicial efectiva y a la interdicción de toda indefensión, ex artículo 24 de la norma fundamental. La sentencia, se insiste, debió ser desestimatoria.

   José Alberto Fernández Rodera Fco. Javier Mendoza Fernández