STS 471/2020, 16 de Septiembre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Francisco Miguel Velasco Fernández, en nombre y representación de D. Melchor, interpuso demanda de juicio ordinario contra Xeira Comunicación, S.L., y D. Virgilio, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en la que se efectúen los siguientes pronunciamientos:

   1. - Se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el honor y dignidad del Sr. Melchor causada por los demandados.

   2. - Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y, con carácter solidario, a publicar a su costa la sentencia íntegra que se dicte con la misma difusión que han tenido las imputaciones denunciadas, debiendo producirse dicha publicación de la sentencia en los mismos medios de prensa escrita en los que se han difundido las imputaciones hechas contra mi mandante y en los portales de internet, en los que se ha verificado dicha difusión y durante el mismo plazo que haya tenido ésta.

   3. - Se condene a los demandados con carácter solidario a satisfacer a mi mandante la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 euros) por el concepto de indemnización derivada de los perjuicios materiales y morales que le han sido infligidos por los demandados, o subsidiariamente por la cantidad que estime el Juzgado.

   4. - Se condene a los demandados solidariamente al pago de las costas del juicio".

2. - La demanda fue presentada el 29 de septiembre de 2016, y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 8 de Majadahonda, se registró con el n.º 609/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - La procuradora D.ª María Josefa Gómez Olazábal, en representación de Xeira Comunicación, S.L., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de todo lo en ella solicitado, haciendo expresa imposición de las costas a la parte demandante".

   D. Virgilio no contestó a la demanda ni se personó en el procedimiento, por lo que fue declarado en rebeldía.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Majadahonda, dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Procurador Sr. Velasco Fernández en nombre y representación de D. Melchor contra XEIRA COMUNICACIÓN S.L. representada por la Procuradora Sra. Gómez Olazábal y frente a D. Virgilio en rebeldía y declaro que la publicación de la información descrita en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante en la forma y modo expuestos en los Fundamentos de Derecho de la presente sentencia y condeno a los demandados a que sufraguen los costes de la publicación de la sentencia en el referido diario con idéntica relevancia a la otorgada, en su día a la noticia, y a abonar al actor, con carácter solidario, la suma de seis mil euros (6.000 Euros). Las costas causadas en el presente procedimiento se imponen a los demandados".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Xeira Comunicación, S.L.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 299/2019, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2019, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Xeira Comunicación, S.L., contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de los de Majadahonda en los autos civiles número 609/2016 de juicio ordinario; la que ahora se revoca en el único pronunciamiento dedicado a la imposición de las costas, de las que no se hace expresa condena; como tampoco de las originadas en esta alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María Josefa Gómez Olazábal, en representación de Xeira Inversiones, S.L., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "MOTIVO PRIMERO. Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2. apdo. 1º de dicho artículo, por infracción del art. 18.1 de la Constitución Española que protege el Derecho Fundamental al Honor, y la Jurisprudencia dictada por la Sala en relación con la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de protección del Derecho al Honor, y establecida en las sentencias de La Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1989 y 19 de julio de 2004.

   MOTIVO SEGUNDO. Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2. apdo. 1º de dicho artículo, por infracción del art. 20.1 apartados a) y b) de la Constitución Española que protegen el Derecho Fundamental a la libertad de expresión de ideas y opiniones, y a la libre difusión de información veraz sobre hechos de relevancia social, en relación con el art. 18.1 de la Constitución Española que protege el Derecho al Honor, así como de Jurisprudencia dictada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 809/2013 de 26 de diciembre y 378/2015 de 7 de julio sobre cómo ha de resolverse el conflicto entre los derechos protegidos en ambos artículos, declarando prevalentes los Derechos Fundamentales del art. 20.1 apartados a) y b) de la Carta Magna, siempre que se trate de asuntos de interés informativo y que se cumplan los requisitos de que la crítica sea en un tono e intensidad adecuada en relación con el contexto en el que se produce, respecto de la libertad de expresión y opinión, y de que la información sea veraz, entendida no como exactitud de la noticia, sino el sentido de que el profesional de la información haya sido diligente en la búsqueda de la misma, respecto de la libre difusión de información, debiendo en ambos el Tribunal analizar el artículo periodístico en su conjunto y en relación con su contexto para determinar si ha existido o no intromisión ilegítima, residiendo la justificación dicho carácter prevalente en que los Derechos Fundamentales protegidos en el art. 20.1 apartados a) y b) de la Carta Magna son el fundamento del orden político y la paz social, en un Estado Social y Democrático de Derecho como el que propugna la Constitución de 1978".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 15 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la sociedad mercantil Xeira Comunicación, SL, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.ª), en el rollo de apelación n.º 299/2019, dimanante del juicio ordinario n.º 609/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Majadahonda.

   2. - De conformidad con el art. 485 LEC la parte o partes recurridas podrán formalizar su oposición al recurso de casación, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.

   Contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. - Por providencia de 10 de julio de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de septiembre del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes de hecho relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso hemos de partir de los siguientes antecedentes.

1. - En fecha 3 de diciembre de 2013, por Don Virgilio se redactó el artículo titulado: "Doce años después se liquida Recol, la empresa que estafó a miles de profesionales españoles", que fue publicado en el informativo Mundiario.com, titularidad la entidad Xeira Comunicación S.L. El texto íntegro de dicho artículo era el siguiente:

   "Recol se dedicaba a la prestación de servicio tecnológicos a colegios profesionales.

   Coincidiendo con la burbuja de las punto.com, en 2000, se lanzó el proyecto Recol, que pretendía dar servicios de Internet a tres millones de profesionales. La oferta pública de suscripción fue un éxito, captando 8.000 inversores. Sólo seis meses después sus gestores habían dilapidado los 30 millones de euros recaudados.

   Los juzgados están sentenciando, con práctica unanimidad, contra las entidades comercializadoras de preferentes, subordinadas y demás productos financieros y "tóxicos". Uno de los principales factores que determinan las sentencias se refiere al deficiente proceso de comercialización, por la que se habrían vendido productos complejos a clientes sin formación o conocimientos financieros suficientes para entender los riesgos de esos productos.

   Aunque según Aristóteles "el ignorante afirma, el sabio duda y reflexiona", no fue este el caso de miles de economistas, ingenieros, abogados y otros profesionales estafados en el inicio de este milenio por un proyecto empresarial impulsado por algunos colegios profesionales.

   La génesis de la estafa.

   En la etapa de la burbuja de las punto.com, de 1997 a 2001, cuando los índices bursátiles de los valores relacionados con empresas vinculadas a Internet, como Nasdaq, superaron los 5000 puntos, para disminuir hasta los 1300 puntos tan solo un año después, concretamente a principios del año 2000, se lanzaba, con gran difusión, una compañía que nació para dar servicios a profesiones a través de Internet, que se denominó Recol Networks S.A. Sus promotores eran la fundación Red de Colegios Profesionales y Alkhaid Technologies S.L.

   En febrero de 2000 el capital inicial, de 60.000 euros se amplía en 10 millones, de los cuales el 75% por compensación de créditos que sus promotores le tenían concedido. Poco después, en abril, tras una intensa campaña publicitaria, se produce una nueva ampliación de capital destinada en un 90% a colegios y gracias a la que captaron 29 millones de euros de unos 8000 colegiados, de los cuales 5 millones en forma de capital y los restantes 24 como prima de emisión, lo que implicaba una valoración de la compañía de 90 millones de euros.

   En un semestre se consumen los fondos propios.

   A finales del ejercicio 1999 Recol contaba con unos activos de tan solo 1,2 millones de euros. La importante inyección de recursos por importe de más de 29 millones euros se consume en su práctica totalidad durante el ejercicio 2000. Es aterradora la lectura de las cuentas de pérdidas y ganancias, pues los ingresos de explotación de menos de 600.000 euros, son insignificantes al compararlos con los gastos millonarios que consumen los recursos captados en la ampliación de capital. Pero lo que más indigna es el destino de las partidas principales de gastos, consumidas por personas vinculadas como la sociedad Media Estrategia S.A., vinculada al consejero Melchor, que se lleva 6,7 millones de euros, Alkhaid Technologies, vinculada al consejero delegado Nazario, otros 4 millones; y el Colegio de Ingenieros de Caminos, cuyo presidente era el consejero Constantino, otros 1,4 millones. En definitiva, prácticamente la mitad del gasto se derivó a sociedades vinculadas a tres miembros del consejo de administración.

   Además se contabilizan pérdidas por otros 1,4 millones de euros por el cierre de las filiales de Argentina y México y, en el colmo de despropósitos, se invierten otros 4 millones en un edificio que finalmente es vendido en 2001. Tal es así que la auditoría de este ejercicio, firmada por Artur Andersen, ante la falta de información, informaba que "no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2000".

   El desenlace.

   Por acuerdo de la Junta General de Accionistas de 8 de marzo de 2013 se acordó la disolución y liquidación de Recol Networks S.A.. Como hemos apuntado, unos 8000 profesionales colegiados están atrapados en esta estafa con objetivos y procedimientos no muy diferentes a los materializados en los casos de preferentes y demás productos tóxicos. Pero para ellos no hubo arbitraje y la demanda colectiva contra los miembros del consejo de administración iniciada por los perjudicados e instruida por el juez Baltasar Garzón, no prosperó, por lo que la impunidad ante las irregularidades cometidas se consolidó.

   Es hora de reformar para exigir responsabilidad a los consejeros en los casos flagrantes de mala administración o irregularidades societarias. Recol hace doce años, las cajas de ahorro recientemente y ni este ni el anterior gobierno están ni se les espera. Así nos va".

2. - Por los indicados hechos se había tramitado procedimiento abreviado 157/02, en el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional, en el que se dictó auto de apertura del juicio oral de fecha 24 de mayo de 2007, contra D. Nazario; Constantino y D. Pelayo, por delitos de apropiación indebida; administración fraudulenta o desleal y falsedad documental, en cuyo hecho primero, apartado 2, se puede leer:

   "En mayo de 2000 se lanza una Oferta Pública de Suscripción de Acciones OPS a la que concurren 7754 personas que invierten aproximadamente 4.846 millones de ptas.

   A finales de 2000 resulta gastada la totalidad de la inversión de los accionistas, en buena medida mediante la facturación de servicios inexistentes realizada por empresas vinculadas a los consejeros y directivos de la sociedad. A saber Lord Severiano, presidente desde 24-4-2004, Nazario, vicepresidente y consejero delegado desde el 13-9-1999, Jose Daniel, vicepresidente desde 24-4-2000, Carlos Francisco, vocal desde el 24-4-2000, Luis Carlos, vocal desde el 24-4-2000, Pelayo, vocal desde el 13-9-1999, Alejo, vocal desde el 24-4-2000, Catalana de Iniciativas, vocal desde el 24-4-2000, Constantino, vocal desde el 24-4-2000, Melchor, vocal desde el 24-4-2000, Carlos, vocal desde el 24-4-2000 y Dionisio, Secretario desde el 13-9-1999".

   La causa finalización sin declaración de responsabilidad respecto al demandante.

3. - Don Melchor presentó demanda de protección de su derecho fundamental al honor contra el autor del precitado artículo D. Virgilio y la empresa titular del medio de comunicación a través del cual se publicó Xeira Comunicación, S.L.

   En dicha demanda se afirmaba que el precitado artículo achaca sin rubor alguno el delito de estafa, entre otros, a mi representado, de quien manifiesta se llevó 6.7 millones de euros a través de una empresa a la que estaba vinculado. En definitiva, le imputa llevar a un estado de quiebra a la entidad RECOL NETWORKS, S.A. por su mala gestión como consejero y de aprovecharse delictivamente de los fondos de dicha sociedad a favor de una empresa a la que dice aparece vinculado, cuando no era miembro de su consejo de administración, sino de un simple consejero externo.

   Por otra parte, se sostiene que fue precisamente el demandante D. Melchor quien, junto con otras personas, interpuso ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y ante los Juzgados de Madrid una denuncia contra los Consejeros de Recol en defensa de los accionistas, por la presunta comisión de los delitos de estafa, falsedad documental y societario, cometidos en la gestión y administración de la entidad Recol Networks, S.A, que dio lugar a las diligencias previas 1357/01, abiertas y seguidas ante el Juzgado de lnstrucción n.º 7 de dicha capital, que finalizaron mediante auto de inhibición al Juzgado Central de lnstrucción n.º 5.

   Por último, se señala, con respecto a la empresa relacionada con el demandante, que no sólo existen los contratos, las facturas, el trabajo realizado y los ráppeles correspondientes abonados a Recol, sino que dichas contrataciones se hicieron antes de que él fuera nombrado consejero de esta última entidad y la actividad contratada finalizó antes de la inscripción de su nombramiento en el Registro Mercantil.

   La demanda, bajo el número de juicio ordinario 609/2016, se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Majadahonda, en rebeldía del codemandado D. Virgilio y finalizó por sentencia de 14 de diciembre de 2018, en la cual se estimó parcialmente la demanda, declarándose que se había producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, condenando a los demandados a que sufragasen los gastos de la publicación de dicha sentencia en el referida diario digital y a abonar al actor solidariamente la suma de 6000 euros, con imposición de costas.

   En la precitada resolución judicial se razonó, en lo que ahora nos interesa, lo siguiente:

   "De la lectura del artículo en su conjunto se deduce que el mismo parte de una estafa cometida por la empresa Recol, término el de estafa que no parece referirse a su uso coloquial sino que se sitúa en un plano penal, haciendo referencia a la demanda colectiva contra los miembros del consejo de administración que se instruyó por Baltasar Garzón, y no obstante admitir que dicha instrucción no prosperó concluye que la impunidad se consolidó, y en este contexto señala que lo que más indigna es el destino de las partidas principales de gasto, consumidas por personas vinculadas por la sociedad Media Estrategia S.A., vinculada al consejero Melchor, que se lleva 6,7 millones de euros. En dicho contexto, el término llevar, hace claramente referencia a un comportamiento delictivo aún cuando en la fecha en la que se publicó el artículo la instrucción por los hechos ya se había archivado con carácter firme, considerándose que frente a las expresiones contenidas en el artículo los datos disponibles en el momento en que la información se produjo daban lugar a que se conociera sobradamente que las investigaciones policiales y judiciales ya practicadas habían sido sobreseídas por lo que la información no se dio "sobre la base de los elementos que en tal momento pusiera de relieve el proceso penal en curso" y se sustituyeron los datos realmente existentes por los personales y sesgados criterios del autor, y ello se hizo en descrédito del demandante que vio afectada obviamente su reputación, todo lo cual lleva concluir que el artículo objeto del procedimiento excede del ámbito de la libertad de expresión y derecho a la información y constituye una vulneración al derecho al honor del demandante".

4. - Interpuesto por la entidad demandada recurso de apelación, el mismo fue resuelto por sentencia dictada por la sección decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó la sentencia del Juzgado, dejando no obstante sin efecto el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales. La precitada sentencia, tras transcribir concretos párrafos del artículo litigioso, contiene el argumento siguiente:

   "Contenido del que sólo se puede extraer la inveraz información, que no opinión, consistente en que el demandante se llevó o distrajo de forma, cuando menos, ilegal esa importante cantidad de dinero; cuando ya se conocía, al tiempo de esa publicación, que el proceso penal instruido al efecto había sido sobreseído respecto al demandante pese a lo que se vuelve a insistir o recalcar que las irregularidades se consolidaron. En definitiva, no es que su autor y medio en que se publicó no constatarán la veracidad de esa información en el que se atribuía al demandante la comisión de actividades claramente delictivas (estafa, administración desleal ...), sino que conociendo el archivo de esas diligencias penales en lo relativo al demandante insisten en la consolidación de esos hechos irregulares".

5. - Contra dicha resolución se interpuso por la entidad codemandada Xeira Comunicación S.A. recurso de casación, permaneciendo el otro codemandado en situación procesal de rebeldía.

Recurso de casación

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2 apartado 1 de la LEC, por vulneración de derechos fundamentales y se articula concretamente en dos motivos.

El primer motivo, por infracción del art. 18.1 de la Constitución (en adelante CE), en relación con la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de protección al derecho del honor, toda vez que el demandante no ha sido citado directamente en el artículo periodístico en ninguna ocasión, salvo para dejar constancia del hecho rigurosamente cierto de que fue consejero de Recol, S.A. y Media Estrategia, S.A., sociedad mercantil vinculada, según resulta de lo dispuesto en el art. 42 del Código de Comercio, precisamente por tener ambas como consejero común al demandante.

El segundo motivo, igualmente al amparo del art. 477.2, apartado 1, de la LEC, por infracción del art. 20.1 apartados a) y b) de la CE, que protege los derechos fundamentales a la libertad de expresión de ideas y opiniones y a la libre difusión de información veraz sobre los hechos de relevancia social, con cita de las sentencias 809/2013, de 26 de diciembre y 378/2015, de 7 de julio, sobre el juicio de ponderación de dichos derechos y su prevalencia en la colisión con el derecho al honor del demandante.

Examen del primero de los motivos de casación

En cuanto al primero de los motivos de casación concerniente a la falta de legitimación activa del actor no se la podemos negar, habida cuenta de que goza de un interés legítimo derivado de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada por el art. 24.1 CE, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial motivado relativo a si el artículo litigioso, en tanto en cuanto le atribuye la condición de consejero de la sociedad Ricol, S.A., que se indica estafó a miles de profesionales españoles, unido a que se afirma que la sociedad vinculada a aquélla Media Estrategia, S.A. de la que era también consejero el actor "se lleva 6,7 millones de euros", puede considerarse atentatorio al derecho fundamental al honor que ostenta y que comprende igualmente la reputación profesional del demandante.

Cuestión distinta es si, en el necesario juicio de ponderación con los también derechos fundamentales en conflicto a la libertad de expresión y de difusión de información veraz, que corresponden a la parte demandada, debe prevalecer el derecho del honor del demandante, lo que conforma el segundo de los motivos de casación esgrimidos, que pasaremos a analizar.

Juicio de ponderación entre los derechos fundamentales al honor y los derechos a la libertad de expresión y de difusión de información veraz

La resolución del litigio exige partir de unas consideraciones previas. La primera de ellas es que no hay derechos fundamentales absolutos de manera que, siempre y al margen de cualquiera de las circunstancias concurrentes, deban prevalecer necesariamente sobre los demás en un juicio apriorístico o predeterminado. Desde la perspectiva expuesta, cada derecho fundamental contiene su núcleo o ámbito específico de protección, que puede entrar en colisión con derechos fundamentales pertenecientes a otro sujeto de derecho. En tales casos, los tribunales han de llevar a efecto un juicio motivado de ponderación para determinar cuál de ellos ha de prevalecer, inclinando la balanza a favor de uno u otro, según las específicas circunstancias concurrentes y el valor axiológico de los derechos en conflicto.

El propio art. 20 de la CE, considerado vulnerado por la entidad recurrente, establece, en su apartado 4, que todas las libertades reconocidas en el precepto "tienen sus límites en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia", que cumplen de esta manera lo que la STC 23/2010, de 27 de abril, FJ 3, ha denominado "función limitadora" en relación con dichas libertades.

No obstante, en la ponderación judicial de los derechos fundamentales debe respetarse la posición prevalente, pero no absoluta, que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, que deriva de que aquel derecho resulta esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( sentencias del Tribunal Constitucional 134/1999, de 15 de julio; 154/1999, de 14 de septiembre; y 52/2002, de 25 de febrero, entre otras).

Por otra parte, la protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanzan un máximo nivel cuando son ejercitadas por los profesionales de la información, mediante el vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( sentencias del Tribunal Constitucional 105/1990, de 6 de junio, y 29/2009, de 26 de enero, así como de esta Sala 1.ª, 276/2020, de 10 de junio, entre las más recientes).

La sentencia 233/2013, de 25 marzo, cuya doctrina recogen y ratifican las más recientes 51/2020, de 22 de enero y 276/2020, de 10 de junio, resume la doctrina jurisprudencial sobre la ponderación entre la libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor:

"i) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende cómo está la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo, FJ 3).

[...]

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7)".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 146/2019, de 25 de noviembre, FJ 4, señala, en este afán delimitador, en el mismo sentido, que:

"Tal distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene una importancia decisiva para determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues, "mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información" ( SSTC 181/2006, de 19 de junio, FJ 4; 56/2008, de 14 de abril, FJ 3; 79/2014, de 28 de mayo, FJ 4; 38/2017, de 24 de abril, FJ 2, y 24/2019, de 25 de febrero, FJ 4)".

Juicio de ponderación del tribunal y estimación del recurso de casación

En el caso presente, entran en juego el derecho a la difusión de información veraz y el de la libertad de expresión del autor del artículo publicado por la entidad recurrente, en tanto en cuanto el escrito, considerado atentatorio al derecho del honor, contiene una relación de hechos noticiosos conjuntamente con la manifestación de opiniones personales, en un asunto de interés general que en su día dio lugar a una resolución judicial de apertura del juicio oral, en un procedimiento criminal por estafa seguido en la Audiencia Nacional, contra determinados consejeros de Ricol, S.A. Es necesario tener en cuenta también que el artículo ha de ser examinado en su conjunto, no por lo tanto de forma aislada, valorando exclusivamente algunas de sus frases o expresiones.

En este necesario juicio ponderativo hemos de partir de la base de que el artículo litigioso contiene una información que no ha sido reputada falsa, avalada por hechos objetivos resultado de una actividad investigadora fundada en fuentes fiables, cuáles son los datos económicos reflejados; los relativos a la composición del capital social de Ricol, S.A.; la condición de consejero del demandante, tanto de esta última entidad como de la mercantil Media Estrategia, S.A., persona jurídica que cobró de la primera una importante cantidad de dinero; el hecho de que, con respecto a las cuentas anuales del ejercicio del 2000, la sociedad auditora Arthur Andersen no pudo expresar una opinión ante la falta de información recibida; así como que Ricol, S.A. se disolvió sin poder cumplir su fin social con las evidentes pérdidas de sus accionistas. Igualmente se hace referencia a que la demanda colectiva, debería de decir denuncia, seguida en la Audiencia Nacional no prosperó, "[...] por lo que la impunidad ante las irregularidades cometidas se consolidó".

Por otra parte, de la pausada lectura del escrito tildado de injurioso, resulta que el mismo contiene una crítica de la situación descrita y de los perjuicios sufridos por los accionistas, cuyos activos provenientes del aumento del capital social se gastaron, en una más que significativa cantidad, en sociedades vinculadas, lo que lleva al autor a considerar que ello conforma una irregularidad, por lo que concluye: "Es hora de reformar para exigir responsabilidad a los consejeros en los casos flagrantes de mala administración o irregularidades societarias. Recol hace doce años, las cajas de ahorro recientemente y ni este ni el anterior gobierno están ni se les espera. Así nos va".

Estas consideraciones del escrito litigioso se encuentran amparadas por la libertad de expresión de su autor, derecho que abarca un ámbito de acción muy amplio, amparando incluso la crítica más molesta, hiriente o desabrida, siempre que, en su comunicación o exteriorización no se sobrepase la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado ( sentencias 685/2017, de 19 de diciembre y 276/2020, de 10 de junio); sin perjuicio además de que las expresiones empleadas deban de analizarse, no atendiendo a su estricto significado gramatical, aisladamente consideradas, sino en relación con el contexto, donde pueden perder o ver disminuido su significado ofensivo ( sentencias 338/2018, de 6 de junio; 540/2018, de 28 de septiembre; 273/2019, de 21 de mayo). Lo que, incluso, ha llevado a esta Sala a considerar cubiertas por el manto protector de dicha libertad constitucional, valorar la conducta criticada como estafa ( sentencias 349/2016, de 26 de mayo; 641/2016, de 26 de octubre, o más recientemente 340/2020, de 23 de junio).

No consideramos, en este caso, sobrepasados los límites de la libertad de expresión, pues el artículo se fundamentó en una información veraz y la gestión de los fondos percibidos provocó una crítica amparada por tal derecho fundamental, no desproporcionada, ni carente de conexión funcional.

En este sentido, la sentencia 273/2019, de 21 de mayo, señala:

"[...] la libertad de expresión, por su dimensión institucional, como garantía para la formación y existencia de una opinión pública libre, justifica que los límites a la misma se interpreten "de forma restrictiva" ( STEDH de 20 de noviembre de 2018, Toranzo Gómez c. España, apdo. 48) y goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones "lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura, esto es, sin timidez y sin temor" ( STC 177/2015), de tal manera que tenga cabida la crítica más desabrida y no solo las ideas inofensivas o indiferentes sino también "las que hieren, ofenden o inoportunan", dado que "así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna "sociedad democrática" (apdo. 30 de la STEDH de 13 de marzo de 2018 , Stern Taulats y Roura Capellera c. España, citada por la misma sentencia 620/2018)".

Es verdad que se señala que "[...] se liquida Recol, la empresa que estafó a miles de profesionales españoles"; mas tal expresión, sin perjuicio de su interpretación, no va dirigida tampoco directamente contra el demandante, ni le atribuye una intervención personal en tales hechos, sino contra una persona jurídica que goza de su derecho al honor del art. 18 CE ( sentencias 233/2013, de 25 de marzo; 344/2015, de 16 de junio; 594/2015, de 11 de noviembre; 534/2016, de 14 de septiembre; 35/2017, de 19 de enero; 51/2020, de 22 de enero y 438/2020, de 17 de julio, entre otras). Esta atribución de tal derecho constitucional a la persona jurídica, sin otras connotaciones, deslegitima la pretensión autónoma de sus consejeros ( sentencias 429/2020, de 15 de julio y 438/2020, de 17 de julio, entre otras). Se informa además que las actuaciones penales fueron archivadas, con lo que igualmente se está expresando que la justicia no las reputó delictivas, conteniendo el artículo información veraz, que desliga al demandante de la comisión de un delito, que nunca le fue imputado.

La expresión de que la mercantil Media Estrategia "se lleva 6,7 millones de euros", encuentra justificación en que fueron abonados por la entidad Ricol, S.A., lo que no se impugnó como incierto, ni se atribuye a aquella mercantil la comisión de un delito de estafa. Entra dentro de la crítica, amparada en la libertad de expresión, valorar las relaciones entre empresas relacionadas en el contexto expuesto en el artículo publicado; reputar reprochable que cobre de la sociedad liquidada Ricol, S.A. otra mercantil de la que el demandante es consejero común; o considerar las pérdidas sufridas por los accionistas y la concreta aplicación del dinero proveniente de la suscripción de acciones en ciertos gastos sociales como manifestación de una mala o irregular administración, que debiera de ser corregida y no quedar impune.

El juicio de valor amparado por la libertad de expresión, como recuerda la sentencia 429/2020, de 15 de julio, presupone la existencia de una base fáctica, así lo exigió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 14 de junio de 2016, Jiménez Losantos c. España, cuando requiere: "[...] la existencia de una "base fáctica" suficiente en la cual se sustentan las palabras litigiosas: si no la hubiere, este juicio de valor podría revelarse excesivo ( De Haes y Gijsels, anteriormente citada, § 47, Oberschlick c. Austria (no 2), n.º 20834/92, § 33, Compendio 1997-IV, Brasilier c. Francia, n.º 71343/01, § 36, 11 de abril de 2006, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, anteriormente citada, § 55)", lo que no es el caso que nos ocupa en el que tal base fáctica existe y responde a la realidad de lo acontecido.

En definitiva, no siendo la información incierta, la expresión llevarse el dinero, aun cuando pudiera responder a campañas publicitarias efectivamente realizadas, no excede de los límites de la libertad de expresión. No se aprecia tampoco que el artículo responda a una intención de vilipendiar o denigrar al demandante, que sobrepase los límites constitucionales de reproche a unos hechos de indiscutible relevancia pública como los que fueron objeto del artículo litigioso, que no se centra tampoco en la persona del demandante. Como hemos señalado, con la oportuna cita jurisprudencial, la precitada libertad de expresión comprende la crítica más desabrida y no solo las ideas inofensivas o indiferentes sino también "las que hieren, ofenden o inoportunan".

En todo caso, ni la información ni la opinión o crítica pueden manifestarse a través de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) de la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto ( sentencias del Tribunal Constitucional 204/1997, F. 2; 134/1999, F. 3; 6/2000, F. 5; 11/2000, F.7; 110/2000, F.8; 148/2001, F.4; 127/2004; 198/2004 y 39/2005 y sentencia de esta Sala 429/2020, de 15 de julio), condicionantes expuestos que tampoco han sido desconocidos o vulnerados en el escrito objeto de este proceso.

Sentencia de casación

Es por ello que, en virtud del conjunto argumental antes expuesto, el recurso de casación debe de ser estimado, revocando la sentencia recurrida, con afectación del fallo absolutorio al codemandado no recurrente, dada la fuerza expansiva del recurso y la condena solidaria impuesta.

En este sentido, proclama la sentencia 712/2011, de 4 de octubre, que: "El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza [...]", como es el caso que nos ocupa. En el mismo sentido, las sentencias más recientes 214/2016, de 5 de abril y 298/2020, de 15 de junio, entre otras muchas.

Costas y depósito

La estimación del recurso de casación determina no se haga especial imposición de las costas procesales, así como de las correspondientes al recurso de apelación que debió de ser estimado ( art. 398 LEC). La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante ( art. 394 LEC).

Procede la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8, LOPJ).