ATS, 9 de Septiembre de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Septiembre 2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2794/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2794/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2018, en el procedimiento nº 692/17 seguido a instancia de D. Jose Augusto contra Cespa SA; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 4 de abril de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 6 de junio de 2019 se formalizó por el letrado D. Julio R. Mendoza Terón en nombre y representación de Cespa SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 20 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 4 de abril de 2019 (R. 2607/2018) estima el recurso frente a la sentencia de instancia que había declarado la procedencia del despido disciplinario del actor.

Consta en la sentencia recurrida que el actor prestaba servicios para Cespa SA, con categoría de capataz, y antigüedad desde 2 de noviembre de 1995. Tenía, entre otras, las funciones de controlar a los trabajadores, supervisar la buena ejecución de los servicios prestados, resolución de las incidencias habituales de los servicios de los que está a cargo, transmisión y ejecución de las órdenes directas de la Jefatura de Servicios o Gerencia, control del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene por parte de los trabajadores a su cargo y la planificación de los servicios conjuntamente con la Jefatura de Servicios. El horario de trabajo habitual asignado al actor era en turno de mañana, de lunes a viernes, de 07:00 a 14:00. Asimismo, un sábado cada tres semanas, al igual que otros dos capataces, trabajaba en turno de noche por descanso del capataz asignado a tal turno. El actor planteó dos demandas de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La primera fue estimada parcialmente y la segunda fue desestimada.

El 3 de octubre de 2016 el Concejal de Servicios Municipales Externalizados del Ayuntamiento dirigió una carta al Jefe de Servicios en la que se quejaba del funcionamiento del servicio, de falta de información y de la falta de respeto que en algunas ocasiones he sufrido por parte del encargado del servicio de limpieza.

En octubre de 2016 la empresa solicitó de la empresa LOGOS Investigación Privada SLU una investigación en orden a obtener información y pruebas sobre la actividad diaria/laboral del actor. El 31 de mayo de 2017 se comunicó al actor su despido por motivos disciplinarios tras haber finalizado la investigación el 6 de abril de 2017. En la carta se le imputaba no haber cumplido con los horarios de su jornada laboral, abandonando su puesto de trabajo en algunas ocasiones o personándose en el mismo a la hora que discrecionalmente consideraba oportuno. Todo ello sin conocimiento de la empresa y sin justificación alguna de dicha conducta. Igualmente, se comprobó que el vehículo que le tenía asignado la empresa para la prestación del servicio, lo utilizaba para actividades privadas ajenas a su prestación, sin que, igualmente, hubiese autorización por la empresa al respecto.

La empresa sancionó los hechos como despido disciplinario conforme a lo preceptuado en el artículo 60 apartado 3 de dicha norma convencional, en relación a lo articulado por el artículo 54.2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores.

La esposa del actor fue diagnosticada de cáncer, invasivo mamario tipo ductal infiltrante de alta malignidad, razón por la que fue sometida a intervención quirúrgica el 2/03/2016, para la práctica de tumorectomía y posterior tratamiento de radioterapia y quimioterapia en régimen ambulatorio que finalizó en noviembre del mismo año. Durante el mismo ha presentado importantes efectos secundarios que le dificultaban las actividades de la vida diaria, precisando ayuda en la mayoría de las facetas de la misma. A destacar las alteraciones cutáneas, inflamación y dolor en extremidades, con un periodo mayor al mes de dificultad muy importante para la deambulación. La empresa conocía los problemas y dificultades familiares por las que atravesaba el núcleo familiar del actor con dos hijos pequeños y su esposa con tan grave enfermedad.

La Sala razonó que si bien quedó acreditado que el actor, en los días que constan en el informe, desempeño su trabajo de capataz sin respetar el horario de trabajo que habitualmente era en turno de mañana, de lunes a viernes, desde las 7 hasta las 14 horas, y aunque sea incuestionable la falta de autorización empresarial para ausentarse del mismo, no habiendo quedado acreditada la solicitud de permisos, no se puede obviar sobre todo que resulta que la casi práctica totalidad de las ausencias de carácter breves, estuvieron motivadas por llevar a sus hijos menores de 7 y 10 años de edad a un domicilio cercano al colegio, ni siquiera al colegio para acortar las ausencias, al estar probado, que su esposa estaba imposibilitada para hacerlo dados los efectos secundarios del tratamiento aplicado a la grave enfermedad de su mujer, estando en tres ocasiones la ausencia del puesto de trabajo relacionada con llevar y recoger a su mujer en distintas clínicas de esta Capital, lo que es humanamente comprensible, y que hace que esta Sala considerando el caso en atención a su grado en el incumplimiento y a la intención del trabajador a sancionar, entiende que no puede constituir tal proceder un abuso transgresor de la buena fe contractual sancionable con el despido, máxime cuando de tal proceder no se ha probado perjuicio para la empresa demandada, y en otros días el actor ha prolongado su hora de salida más allá de las 14:00 horas y tiene derecho al ser su jornada superior a seis horas a un descanso de 30 minutos diarios dentro de su jornada de 7 a 14 horas.

Recurre la empresa en casación unificadora e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de enero de 2010, (R. 2993/2009). La sentencia confirma la declaración de procedencia del despido efectuado en instancia al considerar acreditado que entre las 22 horas del día 5 de junio del 2009 y las 5 am del día siguiente, no realizó el servicio que tenía asignado en las obra de construcción de la nueva red ferroviaria de Euskadi (Y vasca), consistente en la realización de rondas a pie dentro del perímetro de las obras de Ordizia, con especial atención a la zona del puente nuevo, al no funcionar correctamente la cámara de video instalada en la misma, y que, en su lugar, permaneció en el interior de la garita de explosivos, donde fue sorprendido sobre las 5 horas del día 6 de junio por sus superiores, en el curso de una visita no programada, mientras visionaba un ordenador portátil junto al compañero que tenía encomendada la vigilancia de la garita, desde la que no se puede ver el puente nuevo, y estimar que la conducta descrita encuentra encaje en los apartados 12 y 20 del artículo 55 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, que tipifican como falta muy grave el abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomada posesión de los mismos y la pasividad es inhibición en la prestación del mismo, así como entregarse a juegos y distracciones graves durante la jornada de trabajo, y mentir a sus superiores. La sentencia de suplicación califica como proporcionada la sanción y la justifica, sin que la antigüedad, la falta de reiteración o la ausencia de perjuicios a la empresa, modere la gravedad de la misma.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en la sentencia recurrida la Sala aplica la teoría gradualista en atención a las circunstancias en que se produjeron las ausencias, todas breves, del trabajador motivadas por circunstancias familiares, y todas humanamente comprensibles teniendo en cuenta, además, que no se produjo perjuicio para la empresa y que en otros días el actor prolongó su jornada más allá de su hora de salida. En la referencial, en cambio, en el incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador no concurrían estas circunstancias que llevan a la sala a atenuar la responsabilidad del trabajador, y por otro lado queda acreditado que su comportamiento afectó negativamente a la empresa ya que otros trabajadores tuvieron que atender sus funciones, mintió a sus mandos, y el abandono de sus funciones se produjo para entregarse a juegos y distracciones.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].

SEGUNDO

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Julio R. Mendoza Terón, en nombre y representación de Cespa SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 4 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 2607/18, interpuesto por D. Jose Augusto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granada de fecha 28 de marzo de 2018, en el procedimiento nº 692/17 seguido a instancia de D. Jose Augusto contra Cespa SA; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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