STSJ Andalucía 233/2020, 13 de Febrero de 2020
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:5969 |
| Número de Recurso | 667/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 233/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
18
SENTENCIA Nº 233/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 667/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 13 de febrero de 2020
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 667/2016, interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández, en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, asistida por el Letrado Sr. López-Pozas Lanuza, contra la sentencia nº 13/16, de 20 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, al PO 642/14, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ESTEPOBA, representado y asistida por Letrado de la Asesoría Jurídica Municipal, así como la ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORADORA DE CONSERVACIÓN "GUADALMINA BAJA-CASASOLA", representada por el Procurador Sr. Carrión Calle y asistida el Letrado Sr. Rodríguez Enríquez.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 17/02/2016, donde expone cuanto tiene por oportuno para pedir sentencia por la se acuerde la revocación de la sentencia apelada, y la estimación de lo solicitado en la demanda.
El Ayuntamiento presentó escrito el 14/03/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, por las razones que se hacen constar en el correspondiente, pidiendo se acuerde desestimar el recurso de apelación interpuesto de contrario contra la Sentencia nº 13/2016 y se confirme en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la actora.
La Entidad Urbanística de Conservación presenta escrito el 30/05/16 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la resolución recurrida, y todo ello con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día cinco.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA dictó la sentencia n º 13/16, de 20 de enero, al PO 642/14, que falla desestimar el recurso interpuesto por la parte ahora apelante frente al Decreto del Ayuntamiento de Estepona de 8 de abril de 2014 que inadmite el recurso de reposición presentado contra Decreto de 7 de febrero del mismo año, que desestima el recurso presentado contra Acuerdo de la Junta General de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación "Guadalmina Baja-Casasola" de 7 de febrero de 2014.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La "función meramente revisora", a la que hace referencia en juzgador en la sentencia, es contraria a lo que nos dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de junio de 2012 ( recurso de casación nº3421/2010), en la cual afirma:(...)
A efectos de simplificar el presente recurso vamos a indicar los motivos de apelación, correlativamente a los razonamientos expuestos en la sentencia.
- Incongruencia Omisiva.
El Juzgador a quo, se ha inclinado erróneamente por la tesis de la Corporación demandada, considerando que este asunto se encuentra ya resuelto de forma definitiva (que no firme), y por ello la sentencia descalifica ad totum fundamentos y hechos, acreditados a través de la prueba realizada, en lugar de atender lo que legítimamente se solicita.
La primera pretensión de la parte actora era obtener una resolución por la que se anule el decreto de fecha 7 de febrero, que desestimaba íntegramente el recurso de alzada, en el cual, entre otros asuntos, se recurría, el saldo deudor aprobado por la EUC, y también se demandó que se realizasen cuantos actos sean necesarios para que los coeficientes de la EUCC figurasen de forma precisa y fehaciente.
El Juzgador viene a referirse en la sentencia, que "( ... )la participación en los gastos se determina a) Conforme a sus estatutos..." pero, en cambio, la EUCC no está aplicando lo que reflejan los estatutos, por cuanto la parcela donde se asienta la comunidad no tiene un uso comercial ( C0-2), aspecto que incluso es reconocido por la EUCC en su escrito de oposición al recuso de alzada ( folio 135-136 del expediente), y a la luz del documento Nº12 de la demanda, se puede apreciar que se sigue aplicando un coeficiente de suelo comercial (C0-2), con efecto multiplicador de 1,5.
Y es precisamente el incumplimiento de lo que reflejan los estatutos, en su redacción actual, lo que produce una cuota superior a la que corresponde, generando una deuda ilegitima.
Para esta parte no es razonable la afirmación de que el control urbanístico no opera extramuros, por cuanto es el propio ayuntamiento el que aprobó la modificación de los estatutos, y como administración actuante debe velar por su correcta aplicación. En cambio, la Comunidad " DIRECCION000" se encuentra sometida al arbitrio de la EUCC, sin que el Ayuntamiento rectifique esta injusta situación.
Por lo anterior, se entiende que el saldo deudor junto con unos interés de demora ilegítimos, todos ellos aprobados e impugnados en sede administrativa, son contrarios a derecho, y con referencia los intereses de demora, también se incurre en una incongruencia omisiva, ya que este aspecto no queda resuelto.
Por otra parte, la legítima solicitud de información ha sido vetada a mi representada en todo momento, tanto por la EUCC como por el ayuntamiento, y ahora también por el juzgador a quo.
No compartimos que algo simple y trascendental, que evitaría cualquier discrepancia, en los cálculos y las cuotas que se devengan por la EUCC, no haya sido resuelto en la sentencia, a pesar de figurar tanto en el recurso de alzada como en la demanda.
Entiende esta parte que se ha producido nuevamente una incongruencia omisiva por cuanto es un aspecto esencial, que se ha solicitado para la resolución de las discrepancias con respecto a las cuotas devengadas.
- Asunto del poste publicitario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
En la sentencia se considera que esta cuestión es ajena a la Junta General, y por ello no entra a resolver el fondo del asunto, indicando que se debe reclamar en debida forma.
Con todo el respeto entendemos que se está incurriendo en un riguroso formalismo, para esta parte excesivo, incompatible con el canon reforzado del derecho de acceso a la jurisdicción; y bajo el principio in dubio pro actione se debería haber entrado a resolver el fondo del asunto, puesto que están en juego derechos constitucionalmente protegidos como es el derecho a tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 CE.
Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende primordialmente el derecho de acceso a la jurisdicción, y sobre el principio pro actione se ha pronunciado el TC en multitud de ocasiones ( STC 15/1999, 69/1984, 6/1986, 100/1986, 55/1987, 57/1988, 44/1992, 185/1987, 37/1995 y 54/2001, entre otras muchas).
Deseamos recordar que la Comunidad nunca tuvo ningún interés en la meritada parcela ( que es de uso público y debe pertenecer al ayuntamiento) ni en el poste publicitario, que lleva allí cerca de 11 años. Pero cuando solicitó en el anterior procedimiento, ( y aquí si se entró en el fondo del asunto), que no se computasen los metros de la parcela anexa, puesto que se pensaba que era de titularidad municipal, el ayuntamiento aportó un certificado (Documento Nº 17 de la demanda), afirmando que la parcela no es de titularidad municipal, y conforme a ello, la sentencia 63/2014 desestimó la pretensión. Por ello, en el escrito impugnatorio, es cuando la Comunidad plantea requerir entonces los beneficios de la explotación, por estar produciéndose un enriquecimiento injusto, especialmente cuando se está exigiendo a la comunidad que contribuya por este espacio, que además, como consta en el expediente, lo computan como suelo CO-2, cuando es indiscutible que es un espacio de uso público, ni siquiera de uso residencial.
La nueva justificación que da ahora el ayuntamiento no parece razonable, ni creíble para esta parte, y recordemos que el ayuntamiento sigue recibiendo el canon correspondiente al citado poste, conforme al contrato que figura en el expediente, entre el Ayuntamiento y la empresa de Publicidad.
Como ha quedado acreditado, el único poste situado "al sur de la CN-340 junto al cruce de Benahavís", es el que se encuentra enclavado en la parcela de la Comunidad.
- Partida de gastos de vigilancia.- Incongruencia omisiva. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Es indiscutible que el principal gasto de la EUCC es la partida de seguridad privada. Un servicio desproporcionado y totalmente ajeno a la finalidad y objeto de una EUCC.
El juzgador niega que en sede administrativa se combatiese el tema de los gastos de seguridad, aspecto que adolece de incongruencia , por cuanto en el recurso de alzada, de fecha 21 de noviembre, primero se expone este asunto en su punto tercero ( folios 9 y ss del expediente), y posteriormente se solicita la exclusión de la partida de gastos de seguridad en el punto 4º) ( folio 14 del expediente).
Por ello, no es una cuestión nueva que se haya introducido en la...
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