STS 167/2020, 21 de Febrero de 2020

PRIMERO.- Los comités de empresa de los centros de Madrid y Barcelona de la empresa Manpowergroup Solutions, S.L. interpusieron demanda de impugnación de despido colectivo del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando "se dicte sentencia estimatoria de la misma, declarando la nulidad del despido colectivo comunicado en fecha 13 de febrero de 2019 condenando a la readmisión inmediata de los trabajadores despedidos a sus puestos de trabajo con reposición de sus condiciones laborales anteriores al despido y abono de los salarios dejados de percibir durante la tramitación del presente procedimiento; o subsidiariamente no ajustado a Derecho, con los efectos de readmisión de los trabajadores despedidos a sus puestos de trabajo o la extinción de sus contratos de trabajo con abono de la indemnización legal por despido improcedente, condenando solidariamente a las empresas codemandadas a estar y pasar por tal declaración".

Admitida a trámite la demanda de impugnación de despido colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 15 de abril de 2019 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por Dª Rosana y D. Marcos en representación de Comités de empresa de Madrid y Barcelona de "Manpowergroup Solutions, SL respectivamente, desestimamos las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación activa de los demandantes. - Estimamos, sin embargo, la excepción de acumulación indebida de acciones, por lo que no entramos a conocer sobre la supuesta sucesión de empresas. - Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de AOS, Accenture, SA y Bankia, SA. - Declaramos ajustado a derecho el despido colectivo, por lo que absolvemos a la empresa Manpowergroup Solutions, SL de los pedimentos de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- El 8-02-2013 se alcanzó acuerdo entre BANKIA y las secciones sindicales de CCOO, UGT, ACAMM, SATE y CSICA en el período de consultas de despido colectivo, promovido por la primera. - El acuerdo alcanzado obra en autos y se tiene por reproducido, así como su Anexo III, en el que se convino, entre otras cosas, la externalización del servicio de formación, que se venía efectuando por personal de la propia BANKIA. El 8-07-2013 se alcanzó acuerdo, que obra en autos y se tiene por reproducido, mediante el cual 23 trabajadores de BANKIA fueron subrogados por MANPOWER, cuyas relaciones laborales se regían por el convenio de Oficinas y Despachos, con efectos de 15- 07-2013. Paralelamente, se incorporaron a la plantilla de MANPOWER a trabajadores, que prestaban servicio para ACCENTURE, quien se había ocupado hasta entonces de las tareas de gestión de la formación de BANKIA, si bien ACCENTURE extinguió previamente sus contratos de trabajo por causas objetivas.

2. - El 1-07-2013 se formalizó un "Acuerdo Marco de Arrendamiento de Servicios de Formación", que obra en autos y se tiene por reproducido, entre BANKIA y MANPOWER, por el que el segundo de ocupó de la gestión de la formación del personal de BANKIA, así como de su formación propiamente dicha. - Dicho acuerdo se ha prorrogado en varias ocasiones, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

3. - El 29-11-2018 BANKIA comunicó a MANPOWER la extinción del contrato con efectos de 31-12-2018, así como la activación del Plan de Contingencia, de Transición y de Reversión, establecido en el contrato.

4. - El 15-01-2019 se suscribió Acuerdo Marco de Prestación de Servicios de Formación entre BANKIA y AOS, cuyas relaciones laborales se rigen por el Convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado a nivel estatal, que obra en autos y se tiene por reproducido, aunque los servicios comenzaron a prestarse el 31-03- 2019.

5. - AOS promovió un proceso de selección, para la cobertura de las vacantes existentes en el cliente BANKIA, mediante infojobs o LinkedIn. - Participaron 94 personas de las cuales se incorporaron finalmente a la empresa siete de ellos. - En ese proceso participaron 10 trabajadores, que prestaron servicios para MANPOWER, en concreto: D. Ezequias; Dña. María Luisa; D. Roman, Dña. María Rosario; Dña. Adelina; Dña. Aida; Dña. Amelia; Dña. Ángela; Dña. Beatriz y Dña. Berta. - También hubo contactos con doña Candida, don Carlos Daniel; don Victoriano y doña Coral.

6. - AOS mantuvo conversaciones con algunos de los trabajadores, que prestaron servicios para MANPOWER, para explorar la posibilidad de sus contrataciones en el nuevo proyecto, en concreto a doña Elisabeth; doña Enriqueta; doña Evangelina; doña Frida; don Arturo; don Baldomero; doña Julia; doña María Rosario; doña María; doña María Luisa; Adelina; don Roman; doña Aida y don Ezequias.

7. - Obra en autos y se tiene por reproducido el organigrama, utilizado por AOS, para la organización del servicio de formación pactado con BANKIA, compuesto por un total de 28 empleados, de los cuales 5 contrataciones directas de AOS de los 28 empleados totales, proceden dc Manpower, en concreto D. Ezequias, Dña. Adelina, Dña. Aida, D. Roman y Dña. María Luisa, quienes formalizaron contratos con AOS, que obran en autos y se tienen por reproducidos, donde no se les reconocieron las condiciones previas con MANPOWER, con efectos de 1-03-2019.

8. - Los medios materiales, asignados por AOS, para el cumplimiento del contrato mencionado, son los siguientes:

   RELACION DE MEDIOS MATERIALES ASIGNADOS AL ACUERDO MARCO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS DE FORMACIÓN SUSCRITO ENTRE BANKIA, S.A. Y ACCENTURE OUTSORCING SERVICES, S.A. DE FECHA 15 DE ENERO DE 2019:

   1. MEDIOS APORTADOS EN EXCLUSIVA POR ACCENTURE OUTSORCING SERVICES, S.A., NO PROVENIENTES DE MANPOWER GROUP SOLUTIONS, S.L. NI BANKIA, S.A.

      1. Sistemas o plataformas TIC.

      2. Puestos de trabajo, dotados de mesas, sillas, armarios, cajoneras y todas las infraestructuras comunes de oficina:

         ((18 puestos situados en el Edificio 10, planta 1ª del Parque Empresarial La Finca en Pozuelo de Alarcón (1 a 109 al 1 a 114, del 1 a 121 al 1 a 126, del 1 a 148 al 1 a 153).

         ((Sala Segura, equivalente a 7 puestos de trabajo, dotada de control de accesos mediante sistema Dorlet, situada en la planta 2ª del Parque Empresarial La Finca en Pozuelo de Alarcón y provista de conexión a la red de comunicaciones segura de Bankia, S.A.

      3. 7 ordenadores de sobremesa, 12 ordenadores portátiles y 8 teléfonos IP de sobremesa de acuerdo con el siguiente listado.

   2. MEDIOS MATERIALES TRANSFERIDOS O TRASLADADOS DESDE MANPOWERGROUP SOLUTIONS, S.L. A ACCENTURE OUTSORCING SERVICES, S.A.

      No se ha traspasado ningún activo material (equipamientos, software, documentación de procesos, etc.) desde Manpowergroup Solutions, S.L. a Accenture Outsourcing Services, S.A.

   3. MEDIOS MATERIALES PROPIEDAD DE BANKIA, S.A. Y QUE SE CEDEN A ACCENTURE OUTSORCING SERVICES, S.A.

      1. Sistemas o plataformas TIC.

         De acuerdo a lo indicado en los ANEXOS B del contrato entre Bankia, S.A. y Accenture Outsorcing Services, S.A., Bankia, S.A. proporciona acceso a los usuarios de Accenture Outsorcing Services, S.A. a las siguientes herramientas necesarias para el cumplimiento del servicio de acuerdo a sus políticas de seguridad.

      2. Ordenadores.

         De acuerdo a lo indicado en los ANEXOS B del contrato entre Bankia, S.A. y Accenture Outsorcing Services S.A., Bankia proporciona a Accenture 7 ordenadores de sobremesa para el acceso a sus sistemas desde la Sala Segura, equivalente a 7 puestos de trabajo, dotada de control de accesos mediante sistema Dorlet, situada en la planta 2ª del Parque Empresarial La Finca en Pozuelo de Alarcón y provista de conexión a la red de comunicaciones segura de Bankia.

9. - AOS facturó a BANKIA EL 31-03-2019 por los servicios de formación, correspondientes al período 1-01 a 30-06-2019 por importe total de 485.543, 80 euros, que incluyó el IVA.

10. - El 11 de diciembre de 2018 Manpower comunicó a los comités de empresa de los centros de trabajo de Madrid y Barcelona y de manera individualizada al colectivo de trabajadores que prestaba servicios para la formación del cliente Bankia, la finalización del contrato suscrito con la entidad bancaria, por decisión de ésta. Con fecha 8 de enero de 2019 la comisión representativa de los trabajadores quedó formada con los representantes unitarios de Barcelona y Madrid. Los dos Únicos trabajadores afectados del centro de Valencia (sin representación unitaria) otorgaron su representación al comité de empresa del centro de trabajo de Madrid.

    Primera reunión del período de consultas:

    El 11 de enero de 2019 se inició el período de consultas, presentando Manpower una memoria por causa organizativa y económica, si bien la única única causa del despido colectivo, alegada durante el período de consultas, fue la resolución del contrato de servicios suscrito con Bankia para la formación y su gestión, con afectación para todo el personal adscrito al mismo (un total de 34 trabajadores). La empresa entregó en dicha sesión, además de la Memoria, copia del Acuerdo Marco de arrendamiento de servicios de 10 de julio de 2013 suscrito entre Bankia y Manpower. - El resto de la documentación entregada fueron los Anexos de Servicio contratados con Bankia, comunicación de extinción del contrato por Bankia, documento de requisitos para la licitación del servicio, contrato con Bankia de 2016, anexos de renovación del contrato, modificación del contrato de Bankia, listado del personal afectado por el "ERE" de Bankia, plan de contingencia y reversión del servicio pactado con Bankia, prórroga final, y acuerdo colectivo suscrito en 2013 para la subrogación por Manpower del personal de Bankia. La representación de los trabajadores en la comisión negociadora preguntó expresamente

    en esta sesión sobre la nueva concesionaria del servicio de formación y su gestión, así como que se determinara el colectivo de afectados que provenía de Bankia y de Accenture, contestando la representación de Manpower que carecían de información oficial, pero que creían que Accenture sería la adjudicataria sin solución de continuidad, y que en ulterior reunión se facilitarían [os datos de la empresa de la que provenían los afectados.

    Segunda reunión /18-01-2019).

    La Dirección de la empresa manifestó que el personal que provenía de Accenture, a los que no identificaron, no venía subrogado; sin embargo, hicieron constar que, hasta el 28 de febrero de 2019, fecha de finalización del periodo de transición/reversión del servicio, éste se iba a realizar como si el contrato siguiera vigente más allá del período de adjudicación, y para ello Bankia había solicitado todos los datos y documentos relacionados con el servicio. La empresa ofreció la indemnización legal por despido colectivo, de 20 días por ario de servicio, con el máximo de una anualidad. La representación de los trabajadores manifestó que no concurría causa económica, y que de mantenerse la misma debía de aportarse la documentación correspondiente; a lo que la empresa contestó manifestando que simplemente se había hecho constar en [a Memoria el impacto económico que suponía la pérdida del cliente, pero sin intención de justificar una causa económica. La representación de los trabajadores negó, asimismo, que hubiera causa organizativa, entre otras razones porque no se aportó plan de reorganización empresarial que la justificara; manifestando entonces la empresa, que [a única causa del despido colectivo era la extinción del contrato por parte de Bankia, den independencia de la denominación de la misma.

    Tercera sesión (29-01-2019) .

    La empresa, a preguntas de la representación de los trabajadores, informó que había mantenido reunión con representantes de Bankia, para coordinar la reversión del contrato, para que por los nuevos adjudicatarios pueda conocerse como está funcionando el contrato y cómo se va a trasladar. La representación de los trabajadores solicitó que se explicara la presencia de trabajadores de Accenture en el centro de trabajo de Manpower, manifestando la Dirección de Manpower que estaban previstas tres semanas de presencia de personal de Accenture para analizar los procesos de trabajo del servicio que se presta a Bankia. La representación de los trabajadores reiteró que no concurría causa económica ni organizativa, como tampoco productiva, porque el servicio simplemente se iba a trasladar de manos, por lo que se producía una sucesión de plantilla, no existiendo necesidad de amortizar los puestos de trabajo, ya que el personal debía de haber pasado a la nueva adjudicataria.

    Cuarta reunión (31-01-2019).

    En esta sesión se analizaron asuntos varios sobre la antigüedad del personal y la percepción del complemento correspondiente, las vacaciones pendientes y las posibilidades de recolocación del personal afectado.

    Quinta reunión (6-02-2019) .

    La representación de los trabajadores insistió en que no concurría causa productiva que justificara el despido, ya que se producía un supuesto de sucesión de plantillas y de subrogación empresarial y por otra parte el despido colectivo tampoco resultaba adecuado y proporcionado, ya que Manpower podía recolocar al personal en el proyecto "futur s'Oír/ y en formación interna del personal de. Manpower.

    Sexta reunión (11-02-2019).

    En dicha reunión concluyó sin acuerdo el período de consultas, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida.

11. - EL 13-02-2019 MANPOWER comunicó a la comisión representativa la extinción de los contratos por despido colectivo, a excepción de los trabajadores que fueron recolocados por MANPOWER en el marco de la negociación (D. Carlos Manuel, Doña Juana, Doña Lina, D. Pedro Francisco y Doña Palmira), dos más que extinguieron sus contratos de trabajo durante el período de consultas (D. Basilio y Doña Guillerma) y otros contratados temporales o en situación de excedencia voluntaria. Finalmente, el número de afectados por el despido colectivo es de 24, con efectos del 28 de febrero siguiente.

12. - Durante el período de reversión, AOS destacó personal en los centros de trabajo de MANPOWER, cuyo objetivo era identificar los procesos de funcionamiento de dicha mercantil, con el fin de protocolizar su propio servicio formativo. - Así, en el mes de febrero se utilizaron 2.927. 54 horas a dicha actividad, mientras que en marzo se utilizaron otras 414, 30 horas.

13. - Don Romualdo, quien estuvo afectado inicialmente en el despido colectivo, aunque finalmente no se le aplicó, presta servicios actualmente en una ETt, que tiene un contrato de puesta a disposición de AOS.

14. - Los comités de Madrid y Barcelona de MANPOWER acordaron promover demanda de impugnación de despido colectivo".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de los comités de empresa de los centros de Madrid y Barcelona de la empresa Manpowergroup Solutions, S.L. Su Letrada, Sra. Sánchez Laso, en escrito de fecha 5 de mayo de 2019, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS, por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS, por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. TERCERO.- al amparo del art. 207.e) LRJS por infracción de los arts. 26 y 124.2) y 11) LRJS, en relación con los arts. 51 y 44 ET, art. 24.1 CE. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 12.2 LEC en relación con el art. 44 ET y 24.1 CE. QUINTO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, infracción de la Directiva 2001/23/CE, 12 marzo.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso y la desestimación de los motivos del escrito de impugnación de la empresa ACCENTURE.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos y dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 LOPJ. A tal efecto, para su celebración, se señaló el día 19 de febrero actual, convocándose a todos los Magistrados de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Como siempre que se impugna un despido (al estar en juego el derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE) hay que extremar la atención a los términos en que se suscita el debate. Además, en esta ocasión se litiga sobre una extinción de dimensión colectiva, lo que redobla la anterior apreciación. Por tanto, sin perjuicio de que hayamos reproducido ya, como es preceptivo, los antecedentes procesales básicos y los hechos probados (HHPP) en instancia, resulta muy conveniente comenzar prestando atención a algunos hitos fácticos o normativos.

1. Hechos relevantes.

   El extenso relato transcrito ha sido objeto de impugnación. Para resolver esta casación, por tanto, hemos de tomar en cuenta la crónica judicial expuesta con los cambios que, en su caso, introduzcamos. De entrada, y sin perjuicio de alterar los que corresponda, recordemos los datos más significativos que aparecen como ciertos para la sentencia recurrida:

   1. El despido colectivo (DC) tiene lugar como consecuencia de las vicisitudes que experimenta el "servicio de formación" para la plantilla de BANKIA.

      Antes de 2013 esa actividad era asumida por personal de la propia entidad financiera, aunque ACCENTURE se ocupaba de "las tareas de gestión de la formación".

      En julio de 2013 se externaliza ese cometido, siendo asumido por MANPOWER. Esta empresa (regida por el convenio de Oficinas y Despachos) se subroga en los contratos de trabajo de 23 empleados de Bankia. Asimismo incorpora a algunos trabajadores de Accenture (cuyos contratos se extinguieron previamente, por causas objetivas).

      Tanto la formación cuanto la gestión reseñadas corren a cargo de MANPOWER desde julio de 2013 hasta final de 2018. A fines de noviembre de dicho año Bankia manifiesta su decisión de poner término al "Acuerdo Marco de Arrendamiento de Servicios de Formación" suscrito en su día.

   2. Poco después (11 diciembre 2018) MANPOWER comunica a sus trabajadores la finalización de la contrata. En fechas sucesivas se desarrolla el periodo de consultas del despido ahora impugnado.

   3. El 15 de enero de 2019 Bankia suscribe con la entidad Accenture Outsourcing Services SA (AOS), regida por el Convenio de Consultoría y estudios de mercado, un "Acuerdo Marco de Prestación de Servicios de Formación".

   4. Tras finalizar sin acuerdo la sexta reunión (11 febrero 2019), la empresa comunica a la representación negociadora su decisión de extinguir la mayoría de los contratos de personas adscritas a la formación en Bankia; cinco personas fueron recolocadas y dos extinguieron sus contratos durante el periodo de consultas. Con efectos del 28 de febrero de 2019, Bankia acaban comunicando veinticuatro despidos.

   5. Resultado del proceso de selección y de las "conversaciones" mantenidas es que de las 28 personas que AOS dedica a cumplir la encomienda de Bankia, cinco proceden de Manpower, aunque su nueva empleadora no les reconoce las condiciones previas.

      La crónica judicial de instancia describe con detalle los medios materiales que AOS asigna para cumplir su contrato con Bankia (HP Octavo). Algunos resultan aportados por AOS pero son "no provenientes de Manpower Group Solutions SL, ni Bankia SA". Otros son propiedad de Bankia y se ceden a Accenture Outsourcing Services SA". Y consta que no se traspasa ningún activo desde Manpower a AOS.

2. La demanda de despido colectivo.

   Con fecha 11 de marzo de 2019 los comités de empresa de Madrid y Barcelona de MANPOWER GROUP SOLUTIONS S.L. presentan demanda de impugnación de despido colectivo.

   Postulan la nulidad del DC, con readmisión inmediata de los trabajadores despedidos, reposición en sus condiciones laborales anteriores al despido y abono de los salarios dejados de percibir. De forma subsidiaria, piden que se declare no ajustado a Derecho. En ambos casos, las tres empresas frente a las que pretenden la condena solidaria son Manpower Group Solutions S.L, Accenture S.L. y Bankia S.A.

   Sostienen que ni Manpower ha acreditado la imposibilidad de recolocar a quienes despide, ni hay necesidad de amortizar puestos de trabajo porque se ha producido una "sucesión de plantillas entre Manpower y Accenture"

   Invocan la doctrina comunitaria y de esta Sala Cuarta (STS 873/2018, de 27 septiembre) sobre transmisión de empresa por sucesión de plantilla, reproducida extensamente. Asimismo, subrayan que para valorar si hay sucesión de empresa debe examinarse en su integridad el conjunto de circunstancias concurrentes. Y en el caso la plataforma de Bankia utilizada es la misma, así como las instalaciones, el material didáctico, etc.

   Al utilizarse una parte significativa del personal previamente adscrito a la tarea y la infraestructura relevante, la demanda entiende que concurre el supuesto del artículo 44 ET y que no había causa para el despido.

   Mediante escrito de 22 de marzo de 2019, dicha demanda fue ampliada posteriormente frente a AOS.

3. La SAN, recurrida.

   Mediante su sentencia 55/2019 de 15 de abril la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (autos 67/2019) declara ajustado a Derecho el DC. Sus núcleos argumentales son los siguientes:

   1. No hay caducidad de la acción (excepcionada por AOS), porque a partir del momento en que los demandantes conocen que la adjudicataria de la contrata no ha sido Accenture sino AOS, amplían se demanda frente a ella y el art. 103.2 LRJS cubre este supuesto.

   2. No hay falta de legitimación activa de los demandantes (excepcionada por AOS). El art. 124.1 LRJS da suficiente cobertura a los comités de empresa de Manpower, quienes alegan que el DC comporta un fraude pues ha habido subrogación empresarial.

   3. Concurre acumulación indebida de acciones (asimismo excepcionada por AOS). Invoca la doctrina de SSTS 2 octubre 2018 (rco. 155/2017) y 9 enero 2019 (rco. 105/2018) conforme a la cual la subrogación empresarial solo puede examinarse en el seno de un procedimiento de DC si se basa en hechos anteriores al mismo. Puesto que en el caso el cambio de titularidad de la contrata se produjo con posterioridad al DC, no cabe acumular la acción sobre subrogación empresarial.

   4. Siendo inviable el examen de si hay sucesión de empresa, la legitimación pasiva de AOS no concurre "por cuanto nunca fue empleadora de los despedidos, ni promovió el despido aquí impugnado".

   5. Igualmente, "acreditado que ACCENTURE, SA no fue empleadora de los despedidos, ni promovió su despido, procede estimar también la excepción de falta de legitimación pasiva de dicha mercantil".

   6. Respecto de Bankia, puesto que no es empleadora de los afectados, ni ha acordado su despido "procede estimar también la excepción de falta de legitimación pasiva".

   7. Es ajustado a Derecho el DC porque no ha habido sucesión de empresa y sí pérdida de una contrata. Con arreglo a la jurisprudencia, ello comporta la concurrencia de causa organizativa y productiva ( SSTS 28 junio 2017, rec. 45/2017 y 17 abril 2018, rec. 11/2016).

4. Recurso de casación.

   Disconforme con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional, los demandantes, debidamente asistidos por su Abogada, han formalizado recurso de casación, estructurado en cinco motivos.

   Los dos primeros interesan la revisión de los hechos declarados probados, como ya se anticipó. El tercer motivo denuncia la infracción de diversos preceptos procesales y sustantivos, por entender que la demanda no incurría en una acumulación indebida de acciones. El cuarto motivo, denuncia que la SAN incurre en interpretación errónea del art. 12.2 LEC, al hilo de la figura del litisconsorcio pasivo necesario. En último lugar se argumenta sobre la vulneración de las normas y jurisprudencia acerca de la transmisión de empresa y consiguiente subrogación laboral.

5. Impugnación del recurso.

   1. Con fecha 15 de junio de 2019 el Abogado y representante de Bankia presenta escrito albergando sus "motivos de impugnación" al recurso. Subraya que la SAN 55/2019 estima su falta de legitimación pasiva y que el recurso no cuestiona ese extremo ni directa ni indirectamente. Solicita que ese extremo quede al margen de cuanto resuelva nuestra sentencia.

   2. Con fecha 26 de junio de 2019 el Abogado y representante de Manpower formula su escrito de impugnación. Muestra su conformidad con los motivos de revisión fáctica. Advierte que si hubiera sucesión de plantilla no procedería examinar la causa de despido sino decretar la subrogación de AOS, pero destaca que de los 34 afectados iniciales, fueron despedidos 25 y solo 5 de ellos han sido contratados por AOS.

   3. Con fecha 27 de junio de 2019 la Abogada y representante de Accenture S.L. formaliza su "impugnación del recurso de casación ordinaria". Subraya que la propia demanda fue aclarada en el sentido de que no se dirigía contra ella, sino contra AOS, por lo que había sido codemandada erróneamente; que la SAN recurrida estima su falta de legitimación pasiva y que el recurso de casación no cuestiona ese extremo. Concluye que no es posible que se la condene en ningún caso e interesa la desestimación del recurso. Recuerda la jurisprudencia que configura la pérdida de la contrata como causa organizativa cuando no hay subrogación.

   4. Con fecha 27 de junio de 2019 el Abogado y representante de AOS formaliza du "escrito de impugnación". Considera que el primer motivo denuncia un mero error de transcripción y que el segundo pretende una nueva valoración de la prueba para postular algo intrascendente a efectos del fallo. Expone las razones, asimismo, por las que se opone a los motivos siguientes, aduciendo diversa jurisprudencia en su favor.

   Invocando el artículo 211.1 LRJS desarrolla dos motivos subsidiarios acerca de la fundamentación de la SAN recurrida. En ellos cuestiona la legitimación activa de los comités de empresa demandantes para la apertura del presente proceso.

6. Alegaciones a los motivos desarrollados por la impugnación de AOS.

   Con fecha 12 de julio de 2019 la Abogada y representante de los comités de empresa demandantes. Rebate los argumentos sobre su falta de legitimación activa, reafirmando los razonamientos de la SAN recurrida.

7. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 28 de noviembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 214.1 LRJS. Se inclina por aceptar el primero de los motivos de revisión fáctica, pero no el segundo (que pretende una nueva valoración de la prueba). Cita la doctrina de la STS 9 enero 2019 (rec. 108/2018) para evidenciar que no cabe acumular a la de despido colectivo la acción sobre sucesión de empresas.

   El análisis cronológico de los hechos le lleva a descartar que haya litisconsorcio pasivo necesario con las empresas Bankia y Accenture.

   Respecto de los motivos subsidiarios de fundamentación desarrollados por AOS, entiende que se alejan de lo que posibilita el art. 211.1 LRJS.

Revisión de los hechos (Motivos 1º y 2º del recurso).

Siguiendo el orden lógico que establece el artículo 207 LRJS al enumerar las causas o motivos en que puede basarse el recurso de casación, hemos de comenzar examinando con detalle las dos solicitudes de revisión fáctica que suscita el primer motivo del recurso (Fundamento Segundo).

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". En concordancia, el artículo 210.2.b LRJS dispone que " en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna".

Antes de examinar las revisiones postuladas hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo 207 LRJS posee. El precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

1. Exigencias para que proceda la revisión interesada.

   El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

2. Rectificación del Hecho Probado Cuarto.

   1. Formulación del recurso.

      Interesa el recurso la revisión del HP Cuarto, en cuanto a la fecha de prestación de servicios por AOS, de manera que donde dice "31-03-2019", debiera de poner "1-03-2019". De ese modo, quedaría así:

      "El 15/1/2019 se suscribió Acuerdo Marco de Prestación de Servicios de Formación entre Bankia y AOS (Accenture Outsourcing Services SA), cuyas relaciones laborales se rigen por el Convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado a nivel estatal, que obra en autos y se tiene por reproducido, aunque los servicios comenzaron a prestarse el 01-03-2019".

      Desea evidenciar que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio de formación. Además, se trata de un dato pacífico, hasta el extremo de que la propia SAN recurrida lo relata como "hecho conforme" y en el Fundamento Quinto así se reitera.

   2. Consideraciones específicas.

      El recurso ha identificado los documentos en que basa su solicitud, que son concluyentes y concordes con ella. Por eso tanto el Ministerio Fiscal cuanto alguna de las impugnaciones al recurso consideran que la propuesta ha de ser aceptada pues la fecha que consta en la sentencia no es la correcta debido posiblemente a un error material, por lo que habrá de modificarse haciendo constar la fecha referida.

      Sin perjuicio de la trascendencia que ello posea en orden a la decisión sobre el resto de motivos, vamos a estimar esta corrección. En puridad, más que una rectificación de los hechos declarados probados, constituye una clarificación puesto que al redactar el HP Cuarto la sentencia indica (seguramente por error) la fecha de final del mes. Sin embargo el inicio del mes de marzo es la data reseñada al exponer los antecedentes (donde aparece como hecho conforme) y también cuando la Fundamentación glosa los hitos relevantes.

      La rectificación que aceptamos, en suma, no viene a separarse de lo expresado por la sentencia recurrida, la cual presupone la continuidad de las tareas de formación, sin corte temporal entre una y otra contratista.

3. Rectificación del Hecho Probado Séptimo.

   1. Formulación del recurso.

      El segundo motivo pretende la modificación del HP Séptimo, para explicitar que cuatro trabajadores provenían subrogados de BANKIA con inclusión de sus categorías laborales. El texto alternativo propuesto reza así:

      "Obra en autos y se tiene por reproducido el organigrama, utilizado por AOS para la organización del servicio de formación pactado con Bankia, compuesto por un total de 28 empleados, de los cuales 5 contrataciones directas de AOS de los 28 empleados totales, proceden de Manpower, y de ellos, cuatro llegaron a esta empresa subrogados en julio de 2013 desde Bankia. En concreto de los cinco contratados D. Ezequias, con categoría en Manpower de coordinador, Doña Adelina, formadora, Doña Aida, técnico de formación, D. Roman formador y Doña María Luisa, auxiliar de sala, los cuatro primeros provenían de Bankia, quienes formalizaron contratos con AOS, que obran en autos y se tienen por reproducidos, donde no se les reconocieron las condiciones previas con Manpower con efectos de 1-02-2019."

      Los recurrentes quieren demostrar que la transmisión de la unidad productiva para la formación en Bankia preexiste antes de su traspaso a Manpower. Tal y como exige la jurisprudencia, las categorías del personal y su origen deben tomarse en consideración.

   2. Consideraciones específicas.

      Tal y como explica el apartado g) del Segundo Fundamento de la SAN recurrida, el HP cuestionado lo formula a la vista del "documento 4 de AOS (descripción 4 de autos), que fue reconocido de contrario".

      Los documentos que invoca el recurso no son contradictorios ni con la redacción dada al HP por la sentencia, ni con el documento en que se basa la SAN. Lo perseguido por el recurso es completar el nombre y perfil profesional que las cinco personas mencionadas tenían en Manpower, así como advertir que ya habían sido subrogadas por esta empresa al asumir la prestación de servicios para Bankia.

      Es difícil compartir el carácter trascendente del cambio pretendido, desde la perspectiva propia de la revisión casacional de hechos. Primero, porque ahora no se está enjuiciando la existencia de una transmisión de unidad productiva en 2013 (de Bankia a Manpower), sino en 2019. Segundo, porque los profesiogramas de las cinco personas (Coordinador; formadoras; técnica; auxiliar de sala) no sugieren que estemos ante una parte relevante de la plantilla adscrita a los cometidos de referencia. Tercero, porque lo que está en cuestión es el tracto entre Manpower y AOS, no la previa existencia de una unidad productiva. Cuarto, porque precisamente lo que el DC presupone es que existe esa entidad y que se convierte en inviable.

      El Ministerio Fiscal añade que los documentos invocados ya han sido valorados por el Tribunal de instancia, por lo que no puede pretenderse ahora una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una manera determinada, pues como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el juicio subjetivo de la recurrente, máxime al no existir un error palmario.

      Por todas esas razones, este segundo motivo ha de ser desestimado.

Motivos subsidiarios de fundamentación del fallo (escrito de impugnación).

El artículo 211.1 LRJS disciplina el modo en que las partes recurridas en casación pueden oponerse al recurso formalizado a través del correspondiente escrito de impugnación. En cuanto ahora interesa, dispone que " En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso".

Se trata de previsión análoga a la propia del recurso de suplicación ( art. 197.1 LRJS), pero más restringida que la prevista para el recurso de apelación en el art. 461.1 LEC y que viene a positivar lo que la jurisprudencia constitucional venía admitiendo.

1. Formulación.

   En su escrito de impugnación, como hemos adelantado, AOS desarrolla dos motivos subsidiarios de fundamentación jurídica de la SAN 55/2019

   Primero, ataca la desestimación de su excepción relativa a la falta de legitimación activa de los comités de empresa (a quienes reconoce capacidad para negociar el DC, pero no para impugnarlo por falta de delegación expresa de los trabajadores del centro de Valencia).

   Segundo, reitera su alegación de la instancia sobre falta de legitimación activa de los comités de empresa de Madrid y Barcelona para interponer una demanda en materia de sucesión de empresa (al no constar ni acuerdo de los comités, ni autorización de los dos trabajadores de Valencia).

2. Alcance del escrito de impugnación.

   En diversas ocasiones hemos debido ocuparnos del alcance que posee la facultad conferida por el ya trascrito párrafo segundo del artículo 211.1 LRJS a quien impugna el recurso de casación. Las SSTS 15 octubre 2013 (rcud 1195/201318) y de febrero de 2014 (rco. 42/2013), entre otras, han tenido ocasión de pronunciarse sobre la funcionalidad del escrito de impugnación en tales casos.

   Por las numerosas razones allí expuestas, concluyen que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: 1º) Motivos de inadmisibilidad del recurso. 2º) Rectificaciones de hechos. 3º) Causas de oposición subsidiarias.

   Por tanto, en dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. Pero "en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada".

3. Consideraciones específicas.

   En su parte dispositiva, la SAN 55/2019 desestima de forma expresa la excepción de "falta de legitimación activa de los demandantes" y el Fundamento de Derecho Cuarto expone las razones por las que se adopta tal decisión. Basta este breve recordatorio para comprender que los dos motivos desarrollados por AOS en su impugnación no pueden ser examinados.

   Lo que hace la impugnante en este caso excede claramente de las posibilidades que el art. 211.1 contempla. Reiterar ahora los argumentos sobre falta de legitimación que han sido rechazados por la sentencia recurrida en modo alguno supone aportarle fundamentos adicionales. La impugnación del recurso no permite desarrollar cualquier tipo de argumentación tendente a que fracase. La congruencia interna del proceso y la preservación de los derechos de la contraparte impiden un entendimiento tan laxo del derecho a la propia defensa.

   Si AOS deseaba reiterar su tesis sobre falta de legitimación activa de los comités de empresa para impugnar el DC o para postular la existencia de una subrogación empresarial debiera haber formalizado su propio recurso de casación. La razón es sencilla: al introducir nuevamente cuestiones suscitadas en instancia y fracasadas, lo que está haciendo es combatir, que no reforzar, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

   En consecuencia, procede que orillemos estos dos motivos desarrollados por AOS en su impugnación y que abordemos ya el resto de los formalizados por el recurso de los comités de empresa.

Acumulación de acciones (Motivo 3º del recurso).

El artículo 207.e) LRJS permite el recurso de casación basado en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". En su tercer motivo, el recurso invoca esta apertura legal para argumentar que no hay acumulación de acciones en los procesos de despido colectivo cuando es preciso analizar la existencia de sucesión empresarial.

Antes de dar respuesta específica a este punto del recurso, hemos de poner de relieve que en el mismo solo se combate la existencia de la causa del DC desde esta perspectiva, la de considerar que concurre sucesión empresarial.

Desde luego, de prosperar el alegato de que hay efectiva sucesión empresarial no habría habido válida finalización del servicio y, por ende, desaparecería la justificación de la causa del DC llevado a cabo por Manpower. Por el contrario, el fracaso del razonamiento sobre aplicación del artículo 44 ET comportará que no sea necesario, ni posible dado que nos encontramos en el ámbito de un recurso extraordinario, examinar la realidad o proporcionalidad de la causa alegada por la empresa para proceder al DC.

1. La sentencia de instancia.

   La SAN recurrida, como avanzamos, considera que ha habido una indebida acumulación de acciones, al impugnar el DC y, al tiempo, reclamar la concurrencia de sucesión de empresa o de unidad productiva autónoma, producida con posterioridad a la decisión extintiva en un despido colectivo.

   Transcribe de manera extensa el razonamiento de la STS 2 octubre (rec. 155/2017), subrayando que se reitera en las SSTS de 20 julio 2016 (rec. 303/2014) y 9 enero 2019 (rec. 108/2018). Con arreglo a esa doctrina, es posible que en el procedimiento contemplado por el art 124 LRJS se examine la concurrencia de una sucesión empresarial anterior, pero no posterior, al propio despido colectivo.

   Recuerda la sucesión temporal de lo acaecido y, a la vista de que "el cambio de titularidad de la contrata se produjo realmente con posterioridad al despido colectivo", concluye que no cabe examinar la eventual existencia de una sucesión de contratas puesto que ha habido indebida acumulación de acciones.

2. Formulación del motivo.

   Denuncian los comités recurrentes que la SAN 55/2019 infringe las previsiones de los artículos 26 y 124 (apartados 2 y 11) LRJS, en conexión con las normas sobre subrogación empresarial ( art. 44 ET), despido colectivo ( art. 51 ET) y tutela judicial ( art. 24 CE).

   Explica que no han ejercido dos acciones, sino solo una: la de despido colectivo. Del mismo modo que a veces es necesario analizar en ese tipo de procedimiento si ha habido cesión ilegal, sucede con la sucesión de empresa ( STS 18 febrero 2014, rec. 108/2013). Invoca jurisprudencia comunitaria sobre la amplitud del campo aplicativo de la Directiva sobre transmisión de empresas, en particular descartando que sea preciso que haya un vínculo directo entre cedente y cesionario.

   Expone que el servicio de formación de Bankia constituye una unidad productiva autónoma, que se produce un mero cambio de titularidad empresarial y que ello no puede constituir causa de despido. En todo caso, analizar si hay transmisión de empresa es un requisito previo para determinar si ha habido actuación fraudulenta al adoptar la decisión de despedir. Consideran que ha habido sucesión de plantillas y que eso determina que el DC deba calificarse como fraudulento. Al no examinar esa cuestión, la SAN 55/2019 vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y deja sin posibilidad de análisis efectivo el asunto.

3. Doctrina de la Sala.

   1. Esta Sala viene entendiendo que el proceso de DC solo puede tener por objeto las cuatro causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS (Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal; Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas). La naturaleza especial y urgente de esta modalidad procesal impide plantear otras cuestiones, como la posible sucesión de empresa producida tras tomarse y notificarse la decisión extintiva, máxime si no ha mediado un contrato mercantil entre cedente y cesionario en ese sentido. Así lo corrobora igualmente el art. 26.1 LRJS que prohíbe la acumulación a las acciones de despido de cualesquiera otras ("no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo"), con las excepciones que se indican en él.

   2. No obstante, sí hemos aceptado el análisis de la cuestión de la existencia de sucesión empresarial en los supuestos de utilización de las previsiones del art. 51 ET para evitar la aplicación del art. 44, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil, que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso ( STS 18 febrero 2014, rec. 108/2013; Sodeoil y Campsared).

   3. La STS 687/2016 de 20 julio (rec. 303/2014; Mercasevilla) advierte, de manera categórica, que "el objeto del proceso especial de impugnación de los despidos colectivos regulado por el art. 124 LRJS queda limitado a los cuatro supuestos previstos en su apartado 2, sin que la LRJS permita que se le acumule ninguna otra acción ( art. 26 LRJS ) por su carácter especial y urgente ( art. 124.6 LRJS ).

   4. La STS 615/2017 de 12 julio (rec. 20/2017; Elsamex y UTE de Arona) reitera la imposibilidad de acumular las dos acciones y añade lo siguiente:

      "Se dirá que sí se ha admitido la acumulación de acciones contra varios en supuestos de cesión ilegal de mano de obra o de levantamiento del velo en grupos de empresa. Pero el supuesto es distinto porque en esos casos la acumulación venía fundada en hechos producidos con anterioridad al despido, mientras que ahora se demanda con base en hechos posteriores al despido. En aquellos casos se demandaba a quien se consideraba que tenía la condición de empresario real por hechos anteriores y aquí al supuesto sucesor con base en hechos posteriores. En el primer caso cabía la acumulación con base en el art. 25-3 de la LJS, al existir un nexo de conexión entre las causas de pedir, nexo existente, según la norma, "cuando las acciones se funden en los mimos hechos", pero ese nexo del inciso final del citado art. 25-3 no se da en este caso, porque la supuesta sucesión se funda en hechos posteriores, esto es en la demora de más de un año del Ayuntamiento en tramitar el expediente administrativo para adjudicar la nueva contrata de mantenimiento".

   5. Por su lado, la STS 879/2018 de 2 octubre (rec. 155/2017; Balear de Datos y Procesos, S.A.U. y Ayuntamiento de Calviá) reitera la doctrina de referencia, explicando nuevamente lo siguiente:

      "Nos encontramos ante un hecho posterior al despido colectivo impugnado que ha sido realizado por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores por hechos posteriores al despido. Ello hace inviable el estudio de la sucesión de empresa que se alega, máxime cuando el día del juicio esa subrogación había operado para la gran mayoría de los afectados (H.P. Decimocuarto), lo que, realmente, dejaba reducida la acción a una reclamación de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir, a lo que se unen las adjudicaciones de obras que en el ínterin hizo el Ayuntamiento a otras empresas (H.P. Undécimo) y otras cuestiones que escapan al objeto de un procedimiento sumario y urgente como el que nos ocupa".

   6. La STS 7/2019 de 9 de enero (rec. 108/2018; Liberbank y Telecyl) reitera que "en el seno de un procedimiento de DC es imposible examinar la eventual existencia de subrogación empresarial con fundamento en hechos posteriores". Añade que, "además, la doctrina sobre transmisión de empresa recién recordada implica que la mera sucesión de contratistas no implica de modo automático la existencia de una sucesión empresarial, pues también en este caso debe examinarse la concurrencia de las condiciones indicadas, esto es, si ha habido una asunción de activos patrimoniales necesarios por parte de la entrante o, si por tratarse de una actividad en la cual el elemento definidor de la entidad económica es la mano de obra, se ha producido la asunción de la plantilla de la saliente".

      De lo que se trata, pues, es de que, no solo la actividad sea la misma, sino que, además, se haya producido esa transmisión de elementos significativos, lo que exige analizar cuáles son en cada caso concreto los elementos que resultan esenciales o relevantes para la actividad que la entidad realiza. En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la "entidad económica" sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94).

      Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente" ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16).

   7. La STS 431/2019 de 31 mayo (rec. 235/2018; UTE El Prat) expone que como la subrogación es una institución que opera por ministerio de la ley, en cuanto concurren sus elementos, no precisa de previa declaración judicial y su examen "resulta perfectamente acorde con la finalidad del proceso de despido colectivo del art. 124 LRJS, en el que actúa de forma colectiva y absolutamente indiferenciada para todos los trabajadores". En ese caso se descarta la validez del DC porque el análisis de lo sucedido acredita que "estamos en realidad ante la continuación de la misma actividad por parte de las empresas que ya la venían desempeñado anteriormente, por lo que no se produce un auténtico y verdadero cambio en la titularidad de la contrata, sino su continuidad por las sociedades que ya venían ostentando el control mayoritario".

4. Análisis del caso y de la SAN recurrida.

   1. Para trasladar la expuesta doctrina al presente caso interesa ahora recordar la secuencia de lo acaecido, lógicamente teniendo en cuenta la rectificación aceptada en el Fundamento Segundo.

      * Desde 2013, Manpower ejecuta el contrato de arrendamiento de servicios, suscrito con BANKIA, con una plantilla de 34 trabajadores.

      * Con efecto de 31 de diciembre de 2018 Bankia pone término al referido acuerdo y se activa el procedimiento de reversión previsto, de modo que los trabajadores continúan prestando servicios.

      * AOS contrata el servicio con BANKIA el 15 de enero de 2019.

      * El 13 de febrero de 2019, tras concluir sin acuerdo el período de consultas, Manpower extingue la relación laboral que le unía con su personal.

      * AOS se hace cargo del servicio el 1 de marzo de 2013, previa inversión de "cantidades considerables", sin recibir medio alguno por parte de Manpower, aunque utilizando algunos medios instrumentales de Bankia (para relacionarse con los usuarios de la formación).

      * En el período de reversión, AOS envió a personal propio para comprobar el funcionamiento del servicio y mantuvo conversaciones con algunos trabajadores de Manpower; finalmente contrata a cinco de ellos.

   2. La sentencia de la Audiencia Nacional considera que ha habido acumulación indebida de acciones. Pero no se trata de una toma de posición previa al examen del caso, sino todo lo contrario. Accede a ella la vista del tracto sucesivo; del número de personas que labora en la contrata antes o después de la trasmisión y de su identidad; de la ausencia de un convenio colectivo común a las empresas saliente y entrante; en fin, de la aportación de la casi totalidad de la infraestructura necesaria por parte de AOS.

      Puede decirse, por tanto, que la sentencia actúa con arreglo a nuestra doctrina: debe examinarse todo lo acaecido con anterioridad al despido, pero también los actos coetáneos e inmediatamente posteriores si en ellos aparece indiciariamente el fraude.

   3. La SAN descarta la acumulación de acciones, pero en realidad lo hace porque llega a la conclusión de que el DC no ha venido precedido, ni acompañado, de una transmisión de unidad productiva autónoma. Recordemos su propia explicación:

      Acreditado que AOS comenzó a ejecutar el contrato con BANKIA a partir del 1-03-2019, aunque el contrato de arrendamiento de servicios con BANKIA se firmó con anterioridad, es claro que el cambio efectivo de titularidad de la contrata se produjo con posterioridad a la efectividad del despido colectivo, acreditado, además, que AOS no recibió medios materiales de MANPOWER y contrató a un número muy reducido del personal, proveniente del anterior concesionario, debemos estimar la excepción de acumulación indebida, por cuanto no cabe acumular a la demanda de impugnación del despido una acción sobre sucesión de empresa, a tenor con lo dispuesto en el art. 26.1 LRJS, puesto que el cambio de titularidad de la contrata se produjo realmente con posterioridad al despido colectivo.

   4. No consideramos, por tanto, que haya habido vulneración de tutela judicial puesto que la sentencia recurrida ha estudiado la totalidad de circunstancias concurrentes, como pide también la jurisprudencia comunitaria. A la vista de ellas ("que AOS no recibió medios materiales de MANPOWER y contrató a un número muy reducido del personal, proveniente del anterior concesionario") desemboca en la conclusión de que la nueva empleadora (AOS) no está obligada a subrogarse en las relaciones laborales preexistentes y que el DC no puede ser considerado contrario a Derecho desde ese prisma.

      Dando fiel cumplimiento a la jurisprudencia comunitaria y nacional, la SAN 55/2019 expone el modo en que surge la prestación de servicios por parte de Manpower, la manera en que finaliza y el mecanismo por el que AOS asume ese cometido. Si algún reproche se le puede formular a la sentencia recurrida, por tanto, no es el de que haya prescindido de examinar lo acaecido y vulnerado la tutela judicial. Podría dudarse si el certero análisis que hace de todo ello debe desembocar en la estimación de indebida acumulación de acciones o, más bien, en el simple rechazo de que la validez del DC esté afectada como consecuencia de una subrogación empresarial.

      Puesto que este último pronunciamiento no se nos ha reclamado por las partes legitimadas para ello, a efectos del recurso que ahora resolvemos bastará con desestimar el motivo desarrollado por los comités recurrentes que, de prosperar, desembocaría en el análisis ya realizado por la SAN y que consideramos acertado.

Litisconsorcio pasivo necesario (Motivo 4º del recurso).

Con invocación del art. 207.e) LRJS como cauce para ello, el cuarto motivo de recurso alega la existencia de litisconsorcio pasivo necesario de manera que deben estar dentro del proceso todas las empresas codemandadas

1. Formulación del motivo.

   En coherencia con lo expuesto en los motivos anteriores, los recurrentes sostienen que ha habido una transmisión de empresas enmarcada en el art. 44 ET y que debe examinarse los efectos de la subrogación respecto de la empresa saliente, de la entrante y de Bankia.

   En concreto, exponen que para evitar que puedan ser condenada sin haber estado presente en el pleito no cabe negar la legitimación pasiva de AOS "sin perjuicio de su absolución de estimarse que no se dan las circunstancias fácticas necesarias para estimar los efectos subrogatorios del art. 44 entre las demandadas".

   Exponen asimismo que el art. 12.2 LEC y la jurisprudencia constitucional exigen que sean traídos al pleito quienes pueden resultar afectados por sus consecuencias.

2. Análisis de la sentencia de instancia.

   El estudio de la sentencia muestra que se dicta tras las actuaciones que el recurso defiende: las empresas demandadas han sido llamadas al proceso; todas las partes han expuesto sus razones; la sentencia ha dado una respuesta jurídica a la vista de todo ello.

   Nuevamente podrá dudarse si el fallo debiera haberse limitado a desestimar la demanda, con absolución de las empresas distintas a la que ha despedido, en lugar de apreciar su falta de legitimación pasiva. Porque la conclusión llevada a la parte dispositiva de la SAN 55/2019 está basada en razonamientos de fondo sobre la pretensión deducida:

   1. Considera que BANKIA es la usuaria del servicio de formación y no empleadora de los trabajadores despedidos desde julio de 2013, lo que difícilmente le convierte en titular de la relación jurídica directa.

   2. Considera que AOS inicia su relación formativa con BANKIA el 1 de enero de 2019, momento de su primera facturación sin recibir medio alguno de la anterior empresa contratante e invirtiendo una considerable cantidad en medios necesarios.

   3. Explica que al quedar acreditado que la relación de BANKIA con MANPOWER se dio por finalizada el 31 de diciembre de 2018 (comunicado con un mes de antelación), activándose el plan de contingencia, transición y reversión, sin concurrir sucesión empresarial, ha de aceptarse que no existe la alegada excepción de litisconsorcio pasivo necesario, lo que desemboca en su desestimación.

3. Consideraciones sobre el motivo.

   No es clara la finalidad útil de este cuarto motivo de recurso, que parece más dirigido a reforzar la decisión de demandar a Bankia y a AOS que a combatir la sentencia por una razón diversa a la expuesta en el motivo precedente.

   Si la sentencia de instancia hubiera impedido que se argumentara acerca de la posible responsabilidad de Bankia, Accenture y AOS en el despido colectivo, expulsándolas del procedimiento desde el principio, impidiendo su presencia y descartando cualquier efecto de la misma respecto de ellas, no cabe duda de que deberíamos anularla y retrotraer las actuaciones al momento en que se hubiera decidido de ese modo.

   Lo sucedido es que la SAN 55/2019, de modo cuestionable, hace que su conclusión sobre ausencia de subrogación empresarial desemboque en la falta de legitimación pasiva y no en la desestimación de la demanda. Significativamente, son los últimos (y breves) Fundamentos de Derecho los que realizan tal pronunciamiento, fruto del previo análisis fáctico y de la proyección de las normas y jurisprudencia pertinentes sobre el mismo.

   En ese sentido, hemos de dar la razón a los recurrentes. No solo dirigieron correctamente la demanda frente a quienes consideraban empresas implicadas en una transmisión subrogatoria sino que ello en modo alguno comportaba acumulación indebida de acciones. Lo que sucede es que la doble censura que hacemos a la sentencia carece de efectos sobre la calificación del despido colectivo. No concurriendo el presupuesto en que se basaba tanto la demanda cuando el recurso (la transmisión de unidad productiva con los efectos del art. 44 ET), ni Bankia, ni Manpower ni AOS pueden ser condenadas.

Sobre la ausencia de causa del despido (Motivo 5º del recurso).

El último de los motivos del recurso retoma su hilo argumental (ha habido transmisión de empresa con los efectos del art. 44 ET) para, a partir del mismo descartar que concurra causa alguna de despido colectivo.

1. Formulación del motivo.

   Reproduciendo en extenso la doctrina (comunitaria y de esta Sala), así como la más general sobre consecuencias de que la infraestructura relevante para la unidad productiva se haya transmitido de la empresa cedente a la cesionaria, el motivo considera que tanto el art. 44 ET cuanto el resto de normas concordantes es vulnerado al descartar la SAN 55/2019 que AOS deba subrogarse en los contratos de trabajo de quienes han sido despedidos.

2. Consideraciones de la Sala.

   Lo expuesto en nuestro Fundamento Cuarto, examinando el motivo de recurso sobre indebida acumulación de acciones, pone de relieve que este último motivo no puede prosperar. Sencillamente, porque está construido sobre unos presupuestos del todo diversos a los que han quedado acreditados.

   En particular, no ha habido la sucesión de plantillas a la que los recurrentes dedican pormenorizada atención. Primero, porque el número de personas que sigue prestando sus servicios para la empresa entrante y que previamente lo hacía para la cedente es poco significativo. Segundo, porque no existe un convenio colectivo que imponga la obligación de asumir la plantilla de quienes vengan adscritos al servicio (como sucede en la STS 431/2019). Tercero, porque la SAN da a entender que la infraestructura puede ser relevante y AOS ha realizado una fuerte inversión para disponer de ella. Cuarto, porque ninguna prueba se ha practicado para demostrar que las cinco personas que sigue son suficientemente significativas o relevantes para el desarrollo de la actividad empresarial.

Resolución.

El artículo 124.11 LRJS dispone que la sentencia debe declarar el despido ajustado a Derecho cuando el empresario haya acreditado la concurrencia de la causa legal esgrimida, siempre que hubiere cumplido lo dispuesto en los artículos 51.2 o 51.7 ET. Ese es el pronunciamiento de instancia, que ahora confirmamos.

Las consideraciones vertidas en Fundamentos precedentes sobre revisión parcial de hechos probados, existencia de legitimación pasiva de las empresas codemandadas o inexistencia de acumulación indebida carecen de efectos sobre la calificación del despido. Así las cosas, como los recurrentes interesan únicamente que declaremos que el despido es nulo o (subsidiariamente) no ajustado a Derecho, vamos a desestimarlo, sin trasladar a la parte dispositiva de nuestra sentencia esas estimaciones parciales sobre sus razonamientos.