STSJ Cataluña 2892/2020, 26 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala social |
| Número de resolución | 2892/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2018 - 8017718
CR
Recurso de Suplicación: 38/2020
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 26 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2892/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Maximino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 19 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 328/2018 y siendo recurrido/ a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y DEPARTAMENT D'INTERIOR, ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.
Con fecha 8 de mayo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:
DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DON Maximino frente al INSS, la TGSS, el DEPARTAMENTO DE INTERIOR y la MUTUA ASEPEYO y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, DON Maximino, nacido el NUM000 /1961, se encuentra afiliado a la Seguridad Social adscrito al Régimen General con el número NUM001 (expediente administrativo).
Por resolución de 23/06/2017 el INSS reconoció al actor una incapacidad permanente total - con cargo a la MUTUA ASEPEYO - derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de bombero, sobre la base del siguiente cuadro residual: "Botulismo" (expediente administrativo; folios 20 y 143 a 149).
Por resolución de fecha 12/12/2017, el Director General de Prevención, Extinción de incendios y Salvamentos resolvió declarar el pase del actor a la situación de segunda actividad, adscribiéndole, de manera previsiblemente permanente, al parque de bomberos de la Pera como un caporal de segunda actividad realizando tareas de apoyo al mando y en la guardia; atención de llamadas; conservación de jardinería, carpintería, electricidad, fontanería, pintura y albañilería; traslados de personal y vehículos; envíos de material y encargos; apoyo al mantenimiento de productos de prevención operativa; y, puntualmente, otras tareas de diferentes ámbitos que puedan ser asimilables, en régimen de jornada ordinaria, en horario especial, de las 14:00 horas a las 21:30 horas, de lunes a viernes (expediente administrativo; folios 22 a 24 y 150 a 153).
Por resolución de fecha 19/01/2018 el INSS comunicó al demandante la suspensión, con fecha de efectos de 20/12/2017, de la prestación de incapacidad permanente total por realizar trabajos incompatibles con su percibo. Presentada reclamación previa el 22/08/2018, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 20/03/2018 (expediente administrativo; folios 35 y 36).
Las funciones que corresponden al cuerpo de bomberos son: extinguir incendios; hacer actividades de prevención tendentes a evitar el riesgo de incendios y de accidentes; estudiar e investigar las técnicas, las instalaciones y los sistemas para la protección contra incendios; intervenir en las operaciones de protección civil; intervenir en operaciones de salvamento marítimo; intervenir en el salvamento fluvial y en el rescate y el salvamento de montaña; investigar y analizar los siniestros; llevar a término actividades informativas y formativas para la población en general; actuar en servicios de interés público; y, por ultimo, todas aquellas otras que le correspondan o le puedan corresponder de acuerdo con la legislación vigente (profesiograma obrante en los folios 154 a 156 de las actuaciones). "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, y las partes demandadas INSS, TGSS y Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Formula el recurrente, D. Maximino, un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del artículo 18 de la Orden de 1996, de regulación de la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en relación con el artículo 146 de la LRJS. Alega que con arreglo a dicha normativa solo en los casos de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez puede suspenderse de oficio las prestaciones percibidas, no así en los supuestos en los que el beneficiario lo sea de una incapacidad permanente total como es sus caso, supuesto en el cual el procedimiento a seguir es mediante la interposición de una demanda por parte del INSS ante el Juzgado de lo Social para que determine la compatibilidad entre la prestación percibida y la actividad laboral ejercida de forma concurrente con aquella. Alega también que la normativa que se cita es de derecho necesario y que su invocación puede producirse en cualquier momento de la litis y es apreciable incluso de oficio, no siendo cuestión nueva alegarla por primera vez en el trámite del recurso de suplicación ya que la inobservancia de una norma procedimiental conculca el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución.
Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 29 de junio de 2016, con base en otras anteriores de 6 de junio del 2001 (rec. núm. 1439/2000), 17 de diciembre del 2001 (rec. núm. 3688/2000) y 13 de abril del 2005 (rec. núm. 78/2004), entre otras, señalando que la Sala ha sostenido la necesariedad de proceder al examen de oficio de la excepción de inadecuación de procedimiento, pudiendo apreciar dicha excepción, toda vez que, como afirman las sentencias aludidas, se trata de una materia de derecho necesario que afecta al orden público del proceso; y en tal clase de materia esta Sala no puede quedar vinculada por las decisiones del Tribunal "a quo", ni siquiera en los casos que la concreta decisión de éste sobre tal materia no haya sido recurrida por ninguna de las partes, pues la misma queda por completo fuera del ámbito de decisión de éstas, al afectar a un interés público indeclinable que en no pocas ocasiones responde a la necesidad de proteger y amparar los derechos de terceros que no están ni podían estar en el proceso tramitado.
Sin embargo, en el presente caso no existe la inadecuación de procedimiento que se alega por primera vez en el escrito de formalización del recurso de suplicación, pero que no se planteó en la instancia. El actor en su demanda impugnaba la resolución que le fue notificada por el INSS el 25.1.2018, en la que se le suspendió el pago de la prestación por incapacidad permanente total que se le había reconocido por realizar trabajos incompatibles con dicha declaración, solicitando se dictara sentencia revocando dicha resolución y se declarara la compatibilidad en el percibo de las prestaciones de incapacidad permanente en grado de total para la profesión de bombero con las percepciones que percibe del Departament de Interior de la Generalitat de Cataluña como bombero en segunda actividad. El trámite elegido para el enjuiciamiento de dicha reclamación, el procedimiento ordinario, con las especialidades en materia de Seguridad Social, es el adecuado para resolver una reclamación de esta clase.
Cuestión distinta es que el recurrente alegue por primera vez lo que no alegó en la demanda ni fue objeto de debate en el acto del juicio ni pudo pronunciarse la sentencia, como es la inadecuación del procedimiento seguido por el INSS para suspender el pago de la prestación reconocida. Plantearla ahora por primera vez en el recurso es una cuestión nueva en la que no es posible entrar. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2001 y 18 de abril de 2007, las cuestiones nuevas, igual que ocurre en casación, no tienen cabida en el recurso de suplicación y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas por la sentencia de instancia, pues en caso contrario el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo de oficio el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a la parte recurrida una evidente indefensión al privarle de las garantías para su defensa, ya que los medios de oposición quedarían limitados ante el planteamiento de una cuestión nueva.
Por ello debe desestimarse este primer motivo.
En un segundo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia para que se añada al mismo lo siguiente: "En el caso enjuiciado el...
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