STSJ Galicia 360/2020, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 360/2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00360/2020
Recurso de apelación número: 4224/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
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JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
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JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
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ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 30 de junio de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4224/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN VÁZQUEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de Miriam, asistida por el Letrado D. CARLOS SEOANE DOMÍNGUEZ contra la Sentencia 53/2019 de 29 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 330/2016 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Cabanas de 27 de septiembre de 2016 dictada en el expediente de reposición de la legalidad por la que se ordenó la demolición de la construcción promovida por la recurrente.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE CABANAS, representado por la Procuradora Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES VILLALBA LÓPEZ y defendido por el Letrado D. DAVID VIDAL LORENZO.
PRIMERO.- De la resolución recurrida.
El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 53/2019 de 29 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 330/2016 por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Cabanas de 27 de septiembre de 2016 dictada en el expediente de reposición de la legalidad por la que se ordena la demolición de la construcción.
SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante.
Por la recurrente, ahora apelante, se fundamentó el recurso en los siguientes motivos:
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vulneración del Art. 11 de la LOPJ en relación con Art. 18 de la C.E. por la ilicitud de la prueba tenida en cuenta, en atención a que la sentencia se fundamenta en el informe del Arquitecto Municipal D. Jesús Ángel que, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, entró en la propiedad sin contar con autorización de los interesados ni autorización judicial.
Señala que además la función pública del urbanismo exigen la intervención de funcionarios ( Art. 9.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico, Art. 208 de la LOUGA, Art. 111 del Decreto 28/1999 de disciplina urbanística, Art. 373 del Reglamento de la Ley del Suelo).
De lo que concluye que la inspección realizada el 18 de junio de 2010 y las actuaciones posteriores son nulas e inválidas a efectos probatorios ya que no es funcionario, no tiene atribuidas competencias en materia de inspección y entró en el domicilio sin el consentimiento de la titular ni autorización judicial lo que acarrea, por el "efecto domino" o la doctrina de los frutos del árbol envenenado la ilicitud de las pruebas derivadas de ella.
En todo caso, señala que el Arquitecto Municipal mintió durante la declaración porque carece de sentido afirmar que en junio de 2010 la obra estaba igual que cuando fue visitada por los agentes de la policía local en 2009, cuando éstos en agosto de 2009 señalaron que las viviendas "... parecen terminadas o exteriormente terminadas..." y así lo admitió el técnico en la vista.
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Inexistencia de un acta de la inspección realizada por el técnico en el momento de la visita, que resultaba obligatoria con arreglo al Art. 113 del Decreto 28/1999 y el Art. 374 del Reglamento de la Ley del Suelo. Por el contrario el informe de la Policía Local de 12 de agosto de 2009 no recoge en ningún punto que las obras estuvieren inacabadas (folio 5 del expediente) y el propio técnico municipal así lo consigno en los informes de 22 de marzo y 19 de junio de 2010 (folios 40 y 290 del expediente).
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De la documental aportada resulta que las obras estaban terminadas antes del 22 de julio de 2009, que resulta de la propia denuncia presentada el 4 de agosto de ese año " obras terminadas e dispostas para servir ao fin o que estean destinadas" (folio 29); certificado de la empresa Daniel Termure que certifica que se entregaron el 1 de junio de 2009; Expresión Continua, S.L.; Construcciones Joma; Saneamientos Brime, S.L.; Cerrajería Laredo, S.L.; Electricidad B. Abeledo; Factura Daniel Domínguez S.L.; Acta Notarial de 16 de marzo de 2017; ortofotos de Google Earth de 22 de marzo de 2009 y de los Servicios Politécnicos Aéreos, S.A. de 28 de mayo de 2009.
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Error evidente en la valoración de la prueba al omitir la consideración de la documental aportada lo que, a juicio de la recurrente, convierte su apreciación en ilógica e irracional, tanto por falta de valoración de los documentos privados, como por la consideración inadecuada de las testificales ya que los testigos no ofrecieron dudas a la hora de ser preguntados sí cuando estuvieron en la fiesta de inauguración de la casa de Maite la casa de Miriam estaba terminada, sin indicar las razones por las que ofrece mayor credibilidad el testimonio del técnico municipal que estos otros testigos.
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Parcialidad en la declaración del técnico municipal Sr. Jesús Ángel, que en reiteradas ocasiones reconoció que realizó la inspección a instancia del Alcalde y ha informado todos los expedientes de legalización, manifestando siempre su más absoluta oposición a las propuestas planteadas.
En atención a lo expuesto, después de señalar que la acción de reposición había caducado cuando se inició el expediente porque las obras estaban terminadas 6 años antes, con arreglo a lo que disponía el Art. 210 de la LOUGA, por lo que quedaron en una situación análoga a la de fuera de ordenación, referir el convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento para incorporar la vivienda a la modificación del Plan Especial de Ordenación del Núcleo Rural MO1 de 20 de diciembre de 2012, y el proyecto de legalización en base a la consideración de la finca como un complejo inmobiliario ( Art. 17.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2008 o el Art. 26.4 del de la Ley 7/2015, preceptos de carácter básico sin que exista disposición alguna que prohíba la construcción de pabellones en régimen de condominio en núcleo rural), termina interesado la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la anulación de la resolución recurrida, ordenando el archivo del expediente de reposición por haber transcurrido más de 6 años desde la terminación de las obras, declarando las mismas en situación de fuera de ordenación.
TERCERO.- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Cabanas.
Por el Concello apelado señala que la parte recurrente pretende hacer preponderante su propia óptica valorativa de la prueba sobre el más imparcial criterio mantenido por la juzgadora en la sentencia de instancia.
En relación con la valoración del informe del técnico municipal señala que una vivienda en construcción no tiene la condición de domicilio ( St. TSJ Galicia 418/2014 de 8 de mayo) que la construcción no tenía puertas ni ventanas cuando se visito en verano de 2010 y que la escritura de división de condominio y parcelación -que no se pueden tratar de forma independiente de la terminación de las obra, St. TSJ Galicia 11 de febrero de 2016 recurso 4441/2015- fue otorgada el 29 de diciembre de 2009 y el estudio de detalle presentado ante el Ayuntamiento supone el reconocimiento de que son necesarias obras de urbanización para considerar las obras terminadas .
Por lo que después de referir las circunstancias de los testimonios vertidos por los testigos, interesó la desestimación del recurso y la conformación de la sentencia de instancia.
CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo de 29 de junio 2020.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación pasamos a exponer.
PRIMERO.- De la posibilidad de reexaminar la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia.
En relación con la posibilidad de valorar las pruebas practicadas en la instancia por los órganos de apelación hemos de recordar que aunque el juzgado tenga el privilegio de la inmediación, lo que condujo a una reiterada doctrina de la prevalencia de sus apreciaciones salvo que mantenga una valoración irracional o ilógica, en estos momentos los órganos de apelación estamos en una posición similar, porque la grabación de las vistas permite reexaminar lo manifestado por los peritos y testigos en la instancia.
Además en relación con la segunda instancia también conviene tener en cuenta que el Tribunal se encuentra en relación con las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en la misma posición que el Juez de instancia, al tratarse de un recurso ordinario, con la limitación de que solo ha de entrar en las cuestiones discutidas por las partes en relación con la sentencia de cuya depuración se trata, en este sentido se expresa ejemplarmente la St. del TSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) al señalar:
"...TERCERO.- .- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación , ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en...
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