ATS, 21 de Julio de 2020

El Procurador de los Tribunales D. Felipe Juana Blanco, en representación de Generaciones Fotovoltaicas de la Mancha S.L., presentó en fecha 10 de julio de 2020 escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al periodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2020.

En el primer otrosi de su escrito la parte recurrente solicitó a la Sala la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado, al amparo de los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por diligencia de ordenación de 13 de julio de 2020 se dio traslado a la Abogacía del Estado, que por escrito de 15 de julio de 2020 solicitó a la Sala que le tuviera por opuesto a la solicitud de adopción de medidas cautelares en la presente pieza, y en su momento acuerde su íntegra desestimación, con interposición a la recurrente de las costas de este incidente.

La entidad Generaciones Fotovoltaicas de la Mancha S.L. ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al periodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2020 y en el otrosi primero de su escrito solicitó la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, en aplicación del artículo 129 y siguientes de la LJCA, en base a las siguientes alegaciones:

1) Antecedentes y procedimiento ante el TJUE.

Inicia la parte recurrente sus alegaciones en solicitud de medida cautelar con una referencia a la impugnación del régimen económico anterior a 2013 y al procedimiento en el que interviene como parte, que se sigue en la actualidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-436/2019 P), sobre ayudas de Estado, en el que ha presentado el 8 de abril de 2020 escrito de hechos nuevos, por la publicación del Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la necesaria adaptación de parámetros retributivos que afectan al sistema eléctrico y por el que se da respuesta al proceso de cese de actividad de centrales térmicas de generación y la Orden TED/171/2020, aquí impugnada, solicitando por escrito de 5 de marzo de 2020 una medida cautelar consistente en que se ordene al Reino de España la suspensión de la disposición final tercera bis del citado Real Decreto-ley, al entender la parte recurrente que vulnera el principio de tutela judicial efectiva, al condicionar la obtención de una rentabilidad razonable excepcional para el segundo período regulatorio.

2) Quebranto del principio de seguridad jurídica y del principio de confianza legítima.

En relación con la orden impugnada, la parte recurrente alega que introduce elementos que modifican hechos del pasado, por lo que incumple el principio comunitario de seguridad jurídica, que exige que las normas de derecho sean claras y precisas y que su aplicación sea previsible para los justiciables, incumpliendo tanto el RDL 17/2019 como la orden impugnada tales condiciones, al dejar en evidencia la falta de claridad y precisión de la legislación anterior que modificó el RD 661/2007, sin que los productores de electricidad pudieran prever que todo lo percibido por la electricidad que vertieron al sistema eléctrico se consideraría ahora percibido de nuevo bajo el nuevo sistema retributivo.

3) La vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

Expone la parte recurrente que también el RDL 17/2019 y la Orden TED/171/2020 infringen el principio de tutela judicial efectiva, pues se estaría obligando a los titulares de instalaciones que hayan interpuesto o interpongan un procedimiento arbitral o judicial a su renuncia, como condición sine qua non para obtener la rentabilidad razonable excepcional. La parte considera al respecto, que mediante la publicación del Real Decreto-ley 17/2010 y posteriormente de la Orden TED/171/2020, de desarrollo, el legislador está vulnerando los siguientes derechos fundamentales i) el derecho de acceso a la jurisdicción, por cuanto se está condicionando dicho derecho a la no obtención de una rentabilidad razonable excepcional, ii) el derecho al proceso, es decir, a que los órganos jurisdiccionales se pronuncien sobre la petición formulada y dicten una resolución sobre el fondo del asunto, que queda vulnerado en la norma recurrida en tanto se condiciona el derecho a la obtención de una rentabilidad razonable excepcional, pues la norma obliga al desistimiento de todo procedimiento en curso como condición para la obtención de dicha rentabilidad, iii) el derecho a que la sentencia que se dicte sobre el fondo del asunto sea motivada, fundada en derecho y congruente, por cuanto el simple hecho de quedar vulnerados los derechos expuestos en los apartados anteriores ya conlleva, de por sí, una vulneración del derecho a obtener una resolución, y iv) el derecho a la ejecución de sentencias firmes, que quedaría vulnerado porque el RDL 17/2019 y la Orden TED/171/2020 imponen a los productores la renuncia a la indemnización reconocida en resolución firme para la obtención de la rentabilidad razonable excepcional.

En suma, considera la parte que la disposición final segunda del RDL 17/2019 y el artículo 6 de la Orden TED/171/2020, están imponiendo la renuncia al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva como una condición sine qua non para obtener una rentabilidad razonable.

4) El periculum in mora.

Alega también la parte recurrente que la rentabilidad razonable fijada por el RDL 17/2019 para el segundo período regulatorio (2020 a 2025) es de 7,09% para las instalaciones sujetas al régimen retributivo específico, con la excepción para las instalaciones con retribución primada en la fecha de entrada en vigor del RDL 9/2013 de mantener durante el segundo y tercer período (2020 a 2031), con el cumplimiento de determinados requisitos, la rentabilidad razonable que venían percibiendo de 3,398% y que la diferencia entre ambos porcentajes puede llevar a la instalación de la recurrente a su desaparición.

Aunque en el suplico del otrosi primero de su escrito de interposición la parte recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, sin embargo, de las alegaciones que desarrolla para fundamentar la procedencia de la medida cautelar se desprende sin dificultad que la suspensión que propugna no se refiere a la totalidad de la Orden TED/171/2020 impugnada, sino específicamente a su artículo 6 (así resulta de los apartados 92, 99, 103, 106 y 108 del otrosi primero del escrito de interposición).

Como la parte recurrente admite, el artículo 6 de la Orden TED/171/2020 constituye el desarrollo reglamentario de la disposición final tercera bis del Real Decreto-ley 17/2019.

El Real Decreto-ley 17/2019 dispone en su artículo 1 que la rentabilidad razonable aplicable en lo que reste de vida útil regulatoria de las instalaciones tipo, que se utilizará para la revisión y actualización de los parámetros retributivos que serán de aplicación durante el segundo periodo regulatorio a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, según lo previsto en el artículo 14.4 de la Ley 24/2013 y en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 413/2014 será de 7,09 %.

Sin embargo, la disposición final segunda del Real Decreto-ley 17/2019 introduce una disposición final tercera bis en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que establece una excepción a dicha rentabilidad razonable del 7,09%, señalando en lo que interesa a este recurso lo siguiente:

1. Excepcionalmente, para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable fijada para el primer periodo regulatorio, no podrá ser revisado durante los dos periodos regulatorios que se sucedan, de manera consecutiva, a partir del 1 de enero de 2020.

2. Estas instalaciones podrán renunciar a la aplicación de lo previsto en el apartado anterior, debiendo manifestar su renuncia de manera fehaciente ante la Dirección General de Política Energética y Minas antes del 1 de abril de 2020. En este caso, para el cálculo de la retribución que les corresponda percibir se tendrá en cuenta, con efectos desde el día de inicio del período regulatorio, el valor de la rentabilidad razonable que se fije para cada periodo regulatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de esta ley.

3. La medida prevista en el apartado 1 no será de aplicación cuando sobre la rentabilidad de estas instalaciones se inicie o se haya iniciado previamente un procedimiento arbitral o judicial fundado en la modificación del régimen retributivo especial operado con posterioridad al Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, incluyendo las derivadas de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y de sus normas de desarrollo.

   No obstante, podrán acogerse al régimen excepcional del apartado 1 de esta disposición las instalaciones antes mencionadas cuando se acredite ante la Dirección General de Política Energética y Minas antes del 30 de septiembre de 2020, la terminación anticipada del procedimiento arbitral o judicial y la renuncia fehaciente a su reinicio o a su continuación, o la renuncia a la percepción de indemnización o compensación que haya sido reconocida como consecuencia de tales procedimientos.

   En desarrollo de la disposición legal que acabamos de transcribir, el artículo 6 de la Orden impugnada establece los procedimientos para el ejercicio de las renuncias y opciones que se regulan en la mencionada disposición final tercera bis de la Ley 24/2013, introducida por el RDL 17/2019.

   El artículo 6 de la Orden TED/171/2020, cuya suspensión se interesa por la parte recurrente, dispone lo siguiente:

   Artículo 6. Reasignación de las instalaciones afectadas por la disposición final tercera bis de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

1. La persona titular de la Dirección General de Política Energética y Minas, a petición del interesado, resolverá la solicitud de renuncia a la aplicación de lo previsto en la disposición final tercera bis.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , procediendo a la asignación de la instalación a la instalación tipo correspondiente, a la que será de aplicación el valor de la rentabilidad razonable dispuesto en el artículo único del Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la necesaria adaptación de parámetros retributivos que afectan al sistema eléctrico y por el que se da respuesta al proceso de cese de actividad de centrales térmicas de generación.

   Las solicitudes se dirigirán a la Dirección General de Política Energética y Minas y se presentarán por medios electrónicos de acuerdo con el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

2. La Abogacía del Estado comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la identificación de aquellas instalaciones que inicien o hayan iniciado previamente algún procedimiento arbitral o judicial a los que hace referencia la disposición final tercera bis.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

3. La persona titular de la Dirección General de Política Energética y Minas, en relación con las instalaciones referidas en el apartado anterior, resolverá su asignación a la instalación tipo correspondiente, a la que será de aplicación el valor de la rentabilidad razonable dispuesto en el artículo único del Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre, con efecto 1 de enero de 2020.

4. Para aquellas instalaciones mencionadas en el apartado 2 de este artículo que acrediten ante la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 30 de septiembre de 2020, la terminación anticipada del procedimiento arbitral o judicial y la renuncia fehaciente a su reinicio o a su continuación, o la renuncia a la percepción de indemnización o compensación que haya sido reconocida como consecuencia de tales procedimientos, la Dirección General de Política Energética y Minas procederá a su asignación a la instalación tipo correspondiente, a la que será de aplicación el valor de la rentabilidad razonable dispuesto en la disposición final tercera bis.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , con efecto 1 de enero de 2020.

5. Asimismo, la Abogacía del Estado comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la identificación de aquellas instalaciones que hayan percibido la indemnización o compensación a las que hace referencia la disposición final tercera bis.5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

6. La Dirección General de Política Energética y Minas, en relación con las instalaciones referidas en el apartado anterior, acordará la revocación del régimen retributivo excepcional previsto en la disposición final tercera bis.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , y resolverá su asignación a la instalación tipo correspondiente, a la que será de aplicación el valor de la rentabilidad razonable dispuesto en el artículo único del Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre.

7. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos citados en este artículo será de seis meses contados desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración competente para su tramitación o del acuerdo de incoación. Una vez transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, los interesados podrán entender desestimadas sus solicitudes por silencio administrativo, en aplicación de la disposición adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

   Contra estas resoluciones, que no ponen fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso de alzada ante la Secretaria de Estado de Energía de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 121 y 122 conforme a lo establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

8. En la liquidación inmediatamente posterior a la resolución que pone fin al procedimiento de asignación de una instalación a la instalación tipo correspondiente conforme a lo estipulado en los anteriores apartados, se llevará a cabo la liquidación de las aplicaciones de pago, o en su caso, los derechos de cobro que resulten de aplicación.

   Una vez aprobada la resolución que pone fin al procedimiento de asignación de una instalación a la instalación tipo correspondiente conforme a lo estipulado en los anteriores apartados, dicha resolución será comunicada al organismo encargado de las liquidaciones, para que la aplique en la siguiente liquidación.

   En el caso de que la suma de liquidaciones a realizar al sujeto de liquidación como consecuencia de la anterior resolución resultase negativa, no se incluirá en el siguiente cierre, y se pospondrá su aplicación hasta que dicha suma resulte positiva o se llegue al cierre de la liquidación provisional número 12 del ejercicio que corresponda, lo que antes ocurra. En ese momento, todas las liquidaciones, independientemente de su signo, se incluirán en las obligaciones de pago o derechos de cobro que correspondan.

La parte recurrente alega, en primer término, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho de su pretensión, que se basa en el quebranto por la orden impugnada de los principios de seguridad jurídica, de confianza legítima y de tutela judicial efectiva.

Esta Sala, de forma reiterada y constante, como resulta entre otros de los autos de 27 de noviembre de 2006 (recurso 53/2006), 5 de junio de 2012 (recurso 327/2012) y 6 de abril de 2019 (recurso 202/2019), viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia de buen derecho como criterio para la adopción de medidas cautelares, limitando su utilización a determinados supuestos, como los de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pero en cambio niega su aplicación al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Las cuestiones que plantea la parte recurrente en relación con el quebranto por la orden impugnada de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y tutela judicial efectiva no tienen encaje en ninguno de los supuestos en los que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que acabamos de exponer, cabe fundamentar la suspensión cautelar del acto o disposición general impugnados en la apariencia de buen derecho de la pretensión.

Debe añadirse, a mayor abundamiento, que en el presente caso, la quiebra de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima por la falta de claridad y precisión de la norma, se imputa en realidad por la parte recurrente no tanto a la orden impugnada o al Real Decreto-ley 17/2019 en cuyo desarrollo se dicta aquella, sino a la "legislación anterior...que modificó el Real Decreto 661/2007" (apartado 74 del escrito de interposición), que efectuó "una revisión no prevista en la norma de origen, el Real Decreto 661/2007" (apartado 79 del escrito de interposición), sin que sobre esa normativa anterior sea posible la adopción de ninguna medida cautelar en este incidente.

Alega también la parte recurrente que concurre el periculum in mora, pues de no suspenderse el artículo 6 de la Orden TED/171/2020 hasta la resolución del procedimiento, la diferencia entre el porcentaje de rentabilidad razonable excepcional (7,398%) y la rentabilidad razonable (7,09%), puede llevar a la desaparición de la instalación o puede ocasionarle un perjuicio grave e irreparable, que puede poner en riesgo la efectividad de la resolución final del proceso (apartado 99 del escrito de interposición).

El periculum in mora, que constituye el primer criterio a considerar en la adopción de una medida cautelar, se traduce como ha señalado esta Sala en autos de 29 de octubre de 2008 (recurso 48/2008), 2 de diciembre de 2010 (recurso 416/2010) y 10 de febrero de 2016 (recurso 3923/2015), en la necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido será inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida.

En este caso, en la ponderación de los intereses en conflicto, tenemos en cuenta que la parte recurrente se ha limitado a afirmar los graves daños que pueden seguirse de la aplicación a su instalación de la rentabilidad razonable del 7,09% en lugar de la rentabilidad razonable excepcional del 7,398%, pero sin aportar prueba, elemento o dato alguno que acredite de alguna forma, al menos indiciariamente, la eventualidad de la desaparición por esta causa o los graves e irreparables daños invocados.

La Sala estima que la parte recurrente no ha presentado una prueba suficiente, ni siquiera indiciaria, de los perjuicios que la ejecución le iba a ocasionar. Se ha limitado a hacer alegaciones sobre la gravedad de los perjuicios, pero sin apoyo probatorio alguno, pues no ha acompañado su escrito de ningún dictamen o informe, ni ha aportado datos sobre sus cuentas, su volumen de negocios y su situación económica, ni ha realizado ningún intento de cuantificación de la pérdida de ingresos que supondría esa diferencia de rentabilidad de 0,308%, sin olvidar que los perjuicios económicos, que la Sala desconoce, porque la parte recurrente no los identifica ni contextualiza en forma alguna, son por su propia naturaleza y a falta de cualquier otra prueba susceptibles de reparación.

También alega la parte recurrente, en este apartado de los perjuicios irreversibles o de difícil reparación, que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quedaría desprovisto de eficacia, por la consolidación de las condiciones contrarias a derecho, establecidas para que los titulares de las instalaciones de energía eléctrica renovable anteriores a 2013 obtengan la rentabilidad razonable excepcional del 7,398%.

Tampoco comparte la Sala las anteriores alegaciones, pues al margen de que se desconoce en este momento la súplica de la demanda, si prosperase la pretensión que la parte recurrente defiende en este proceso en relación con la disconformidad a derecho de los requisitos y condiciones exigidos para el reconocimiento de la retribución razonable excepcional, la estimación del recurso tendría como efecto la concesión de esa retribución.

De acuerdo con lo razonado, no procede la medida cautelar solicitada, sin que para la apreciación de la ausencia de acreditación -siquiera indiciaria- de los perjuicios irreparables que puedan seguirse de la ejecución sea necesario el planteamiento en este incidente de una cuestión prejudicial.

No ha lugar a resolver en esta pieza de medidas cautelares sobre el desistimiento condicionado que la parte recurrente refiere en el otrosí segundo del escrito de interposición, sin perjuicio de que la parte pueda hacer uso de su derecho, reconocido por el artículo 74 de la LJCA y desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia, en debida forma en los autos principales.

Por disposición del artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte promotora del incidente cautelar, si bien la Sala considera procedente, en este supuesto, limitar hasta una cifra máxima de 1.000 euros la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer la parte promotora del incidente como costas procesales a la parte contraria.