SAP Lleida 499/2020, 16 de Julio de 2020

PonenteALBERT MONTELL GARCIA
ECLIES:APL:2020:581
Número de Recurso870/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución499/2020
Fecha de Resolución16 de Julio de 2020
EmisorAudiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2507242120178114856

Recurso de apelación 870/2019 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cervera

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 620/2017

Parte recurrente/Solicitante: Abel

Procurador/a: Jordi Daura Ramon

Abogado/a: ANDRES LUIS GIORDANA

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: DAMIA CUCURULL HANSEN

Abogado/a: MARIA PALOMA GARCIA MELCHOR

SENTENCIA Nº 499/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrados/das :

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 16 de julio de 2020

Ponente : Albert Montell Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 6 de septiembre de 2019 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 620/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cervera a f‌in de resolver

el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Daura Ramon, en nombre y representación de Abel contra la Sentencia de fecha 13/02/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Damià Cucurull Hansen, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.

SEGUNDO

El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

" ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cucurrull en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, con los efectos siguientes:

-DECLARO la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (como prestamista) y D. Abel (como prestatario) en escritura pública en fecha 27 de mayo de 2005, posteriormente modif‌icado por escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 16 de octubre de 2009

-CONDENO a el demandado D. Abel a abonar a la actora la cantidad de 158.701,85 €, así como los intereses moratorios pactados en el contrato (que será el tipo pactado para los remuneratorios) que se devenguen desde la reclamación judicial y hasta la fecha de esta resolución, y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Todo ello con expresa condena en costas a el demandado D. Abel reconviniente.

ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sr. Moya en nombre y representación de D. Abel frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, con los efectos siguientes:

-ESTIMAR parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Moya en nombre y representación del Sr. Abel y en consecuencia:

i)DECLARO NULA la cláusula cuarta in f‌ine incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre la partes en escritura pública en fecha 27 de mayo de 2005, posteriormente modif‌icado por escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 16 de octubre de 2009, relativa a los cargos por posiciones deudores y CON ENO a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a eliminar la misma en el contrato suscrito entre las partes.

ii)DECLARO NULA la cláusula quinta del contrato mencionado relativa a los gastos a cargo del prestatario y CONDENO a la entidad Banco Bilbao Vizcaya a eliminar la misma del contrato suscrito entre las partes.

iii) DECLARO NULA la cláusula la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes relativa al interés de demora y CONDENO a eliminar la cláusula del contrato conforme lo dispuesto en la presente resolución.

iv) DECLARO NULA la clausula tercera bis del contrato objeto de autos, relativa a la limitación del tipo de interés aplicable, y CONDENO a la entidad Banco Bilbao Vizcaya a eliminar la misma del contrato y a RESTITUIR a los prestatarios las cantidades cobradas indebidamente. A tal efecto, le REQUIERO para que en el plazo de 10 días aporte nueva liquidación de saldo reclamado en la que se excluya la aplicación de esta cláusula desde la fecha de su contratación y en la que se indique el tipo de interés aplicado en cada cuota.

- CONDENO a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en virtud de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde la fecha en que se pactó la cláusula hasta la fecha del dictado de la sentencia, junto con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Todo ello sin expresa condena en costas en cuanto a la demanda reconvencional. [...]"

TERCERO

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/07/2020.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte demandada recurre la sentencia de primera instancia para plantear, en primer lugar, que existe falta de legitimación activa de BBVA por motivo de la titulización del préstamo con garantía hipotecaria concertado con el demandado en escritura pública de 27-5-05, novada por escritura posterior de 16- 10-09. Dicha titulización se efectuó mediante escritura notarial de fecha 15-4-15, por la que se constituyó FTA2015 Fondo de Titulización de Activos, cesión de derechos de crédito y emisión y suscripción de bonos

de titulización. Dicho fondo se nutrió, entre otros activos, con el préstamo hipotecario concertado por el ahora apelante con la entonces Caixa de Catalunya.

SEGUNDO

La cuestión planteada ha sido objeto de pronunciado por esta Sala en diversas ocasiones, y en relación a estas mismas entidades, esto es, Catalunya Banc SA y BBVA, tanto en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria como en procedimientos declarativos ordinarios, siendo de aplicación en ambos supuestos idéntica doctrina. Por la misma, esta Sala siempre ha rechazado que la titulización comporte una cesión de crédito en virtud de la cual la entidad cedente deja de ser la acreedora para pasar a serlo el fondo de titulación cesionario, lo que daría lugar al archivo del procedimiento. En este sentido el auto de 6-2-19, en el que se cita el auto de 7-11-18 en donde se planteaba la misma cuestión y en esta resolución recogíamos y reiterábamos el criterio seguido en los autos de 18 de mayo y 19 de diciembre de 2017. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 18-11-19. En tales resoluciones indicábamos que el criterio mayoritariamente seguido en la jurisprudencia menor es el de admitir que la entidad bancaria, en tanto que acreedora hipotecaria, ostenta legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria aunque haya cedido su crédito a un Fondo de este tipo, siendo ilustrativo al respecto el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 25 de noviembre de 2016, argumentando al respecto que: "... la actora goza de legitimación para instar la acción que nos ocupa, aunque se haya cedido el crédito al Fondo IMBPE MBS 2, FTA, cuya gestión está cedida a la sociedad gestora de Fondos de Titulación SA, ya que como bien han analizado y/o interpretado diferentes Audiencias Provinciales las entidades bancarias cedentes gozan de legitimación para instar la acción, en su calidad de acreedora hipotecaria, al efecto esta Sala se ha pronunciado en el Auto de 28 de julio de 2016, rollo 429/16, en los siguientes términos:

""La titulización hipotecaria nació a partir de la Ley 191992, sin embargo, fue la Ley de 25 de marzo de 1981 la que estableció tres clases de títulos: cédulas, bonos y participaciones.

Posteriormente, en la Ley 19/1992, sobre fondos de inversión y de titulización hipotecaria se regulan los Fondos de Titulación Hipotecaria, con lo cual se crea el cuarto título en nuestro sistema, el cual permaneció innominado hasta 1.998, en que la Exposición de Motivos de Real Decreto de 14 de mayo (que regula los Fondos de Titulación de Activos) los denomina "bonos de titulación hipotecaria". La novedad tiene claro antecedente en los sistemas de corte anglosajón, dado que se crean patrimonios cerrados sin personalidad jurídica, acudiéndose a un sistema f‌iduciario, donde una entidad f‌inanciera especializada (las denominadas sociedades gestoras de Fondos de Titulación Hipotecaria) es la encargada de gestionar el proceso de transformación f‌inanciera de f‌lujos hipotecarios en valores de renta f‌ija que representa la titulación hipotecaria.

La f‌inalidad que se persigue con esta Ley es la consecución de una mayor especialidad en la materia, de manera que el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias sea asumido por una pluralidad de personas, lo cual deberá abaratar el coste de los créditos hipotecarios. Con los fondos se establece una pirámide de transmisión de riesgos, cuya base estaría constituida por los créditos hipotecarios participados, que transmitirían el riesgo a las participaciones y, en cuya cúspide, se situarían los bonos de titulación hipotecaria, valores emitidos con cargo al fondo, que asumen el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo. El activo de los Fondos de Titulación Hipotecaria está constituido por el importe de las participaciones agrupadas, y el pasivo por los valores mobiliarios emitidos con cargo al Fondo (Bonos de Titulación Hipotecaria).

Por Real Decreto de 14 de mayo 1.998 se regulan los "Fondos de Titulación de Activos", aprovechando la autorización que se dio al Gobierno, previo informe del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el Real Decreto-ley 3/1.993 de 26 de...

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