STS 567/2020, 1 de Julio de 2020
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2020:2752 |
| Número de Recurso | 1088/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 567/2020 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1088/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 567/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 1 de julio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Gerardo representado y asistido por la letrada Dª. Elena García García contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 366/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, en autos nº 167/2015, seguidos a instancias de D. Gerardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre seguridad social.
Han comparecido en concepto de recurridos el INSS y la TGSS representados y asistidos por el letrado de la Administración de la S. Social.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Con fecha 31 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda formulada por D. Gerardo frente al INSS, TGSS Y MARIDAJE URDAIBAI SL debe absolver a los organismos demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda."
Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000.1953, figura afiliado a la SS con el nº NUM001, y solicito pensión de jubilación el 20 de OCTUBRE de 2014, siéndole concedida por resolución de fecha 29 de octubre de 2014, con una base reguladora de 2.235,47 euros, un porcentaje del 100% por los 15.961 días cotizados, un coeficiente reductor del 1,625% por cada trimestre de los 14 que anticipa su jubilación, respecto de la edad ordinaria, resultando un coeficiente final del 22,750 y por tanto un porcentaje final del 77,25%, generando una cuantía mensual de 1.726,90 euros mensuales. La base reguladora de la prestación del actor, se ha obtenido del periodo 01.09.97 a 31.08.14.
SEGUNDO-. El demandante fue despedido por causas objetivas con fecha de efectos 12 de abril de 2014, por su empleador, FERNÁNDEZ Y CASTILLO SL. Se celebro acto de conciliación en el SMAC, frente al citado despido, que se celebro con avenencia el 21 de abril de 2014, abonando al actor, la cantidad que figura en el citado acta, por los conceptos de indemnización, liquidación, saldo y finiquito.
TERCERO.- Con anterioridad el demandante estuvo incurso en un ERE de la mercantil citada en el anterior ordinal, siendo la fecha en la que se llevo a efecto tal medida, la comprendida entre el 2 de abril de 2013 al 27 de marzo de 2014, ambos inclusive.(ERE nº NUM002 de la CAM). El ERTE se solicito ante la autoridad laboral el 07.03.13.
CUARTO.- El demandante firmo el Acta final del ERE, entre la empresa y los trabajadores el 22 de marzo de 2013.
QUINTO.- El demandante disfruto de vacaciones del 25 de marzo de 2013 al 1 de abril de 2013.
SEXTO.- El 6 de marzo de 2014, la empresa demandada presento nueva solicitud de ERE
SÉPTIMO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación solicitada seria de 2.389,52 euros, conforme a un porcentaje del 76% y con fecha de efectos de 21 de octubre de 2014, habiendo cobrado el actor prestaciones por desempleo
OCTAVO.- Se presento reclamación previa el 07.11.2014, que fue desestimada el 15.12.2014"
Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Gerardo formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo:
"Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Gerardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de fecha 31 de mayo de 2016, en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación, confirmamos la sentencia de instancia."
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado de D. Gerardo interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de fecha 21 de febrero de 2017, rec. suplicación 56/2017.
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Se señaló para la votación y fallo el día 30 de junio de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
1.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de diciembre de 2017 (Rec. 366/2017) que confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor en la que solicitaba la revisión del porcentaje de jubilación reconocido.
Consta en dicha resolución que, al actor, nacido en 1953, le fue concedida por resolución de 29 de octubre de 2014 pensión de jubilación. La base reguladora de la prestación se obtuvo del periodo de uno de septiembre de 1997 al 31 de agosto de 2014. Fue despedido por causas objetivas el 12 de abril de 2014. Con anterioridad el actor estuvo en incurso en un ERE de la citada empresa llevándose a efecto dicha medida entre el 2 de abril de 2013 y el 27 de marzo de 2014. El actor firmó el acta final del ERE el 22 de marzo de 2013, y disfrutó de vacaciones del 25 de marzo de 2013 al 1 de abril de 2013. El 6 de marzo de 2014 la empresa presentó nueva solicitud de ERE.
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- En suplicación se discutió si correspondía aplicar a la situación fáctica contemplado el apartado 2 a) o el 2 b) de la disposición final 12ª de la Ley 27/2011. La Sala de suplicación concluyó que la extinción de la relación laboral se produjo el 12 de abril de 2014 y esa es la fecha que objetivamente hay que tener en cuenta para la aplicación de la disposición final 12ª, que no resulta de aplicación el actor porque su relación laboral no estaba extinguida antes del 1 de abril de 2013 aunque con anterioridad a la fecha de extinción definitiva estuviese incurso en expedientes de regulación de empleo, por lo que es correcto el porcentaje aplicado por la entidad gestora con el coeficiente reductor que establece el artículo 161 bis 2 b) y 41 de la LGSS en la redacción dada al mismo por el artículo 5 de la Ley 27/2011.
1.- Contra la referida sentencia, recurre el actor en casación unificadora y señala como motivo de contradicción si la suspensión de la relación laboral en el momento en que se produce su extinción constituye una condición jurídicamente indispensable para que la norma inter temporal debatida resulte aplicable o si por el contrario basta con que en esa fecha el trabajador continúe afectado por la medida de regulación de empleo, aunque la empresa no haga uso efectivo de la misma.
Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco el 21 de febrero de 2017 (Rec. 56/2017). En dicha sentencia, al actor se le reconoció el 15 de diciembre de 2015 la prestación de jubilación. El actor prestaba servicios para la empresa, que el 6 de marzo de 2013 comunicó expediente de regulación de empleo indicando como fecha de inicio de la suspensión de los contratos el 8 de marzo de 2013 hasta el 7 de marzo de 2014. El contrato del actor se suspendió del 8 de marzo al 30 de marzo de 2013, del 1 de abril al 30 de abril de 2013, del uno al 31 de mayo de 2013, del uno al 9 de junio de 2013. Al actor se le comunicó por la empresa su despido por causas económicas el 13 de febrero de 2014 con efectos del 28 de febrero de 2014.
La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia que declaró que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con las reglas vigentes antes de la entrada en vigor de la ley 27/2011 de agosto. En suplicación recurrió el INSS argumentando que el supuesto contemplado no tenía encaje en el regulado en el apartado 2 b) de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, en la redacción dada por el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013 de 15 de marzo. La Sala declaró que el actor se encontraba incluido en el expediente de regulación de empleo, aunque la medida extintiva no estuviese activada respecto de él en la fecha indicada, concluyendo que no resultaba admisible someter la aplicación de la norma analizada o una condición no exigida legalmente y de forma que no resultaba respetuosa con la finalidad de salvaguarda de derechos a la que respondía.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
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- Entre las sentencias comparadas no puede estimarse que concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS.
Son hechos relevantes para llegar a tal conclusión los siguientes:
A.- En la sentencia recurrida: a) el recurrente estuvo incurso en un expediente de regulación de empleo entre el 2/4/2013 y el 27/3/2014, habiéndose firmado el acta final del ERE entre la empresa y los trabajadores el 22/3/2013; b) el demandante fue despedido por causas objetivas el 12/4/2014; c) el demandante solicitó pensión de jubilación el 20/10/2014.
Resulta pues que en la fecha del hecho causante el trabajador no había sido despedido en base a un despido colectivo, ni se encontraba suspendido en base a un expediente temporal de empleo, ni tampoco en la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación se encontraba vigente el expediente de suspensión colectiva de la empresa en el que estaba incurso el trabajador.
B.- En la sentencia de contraste: a) el recurrente estuvo incurso en un expediente de regulación de empleo del 8/03/2013 al 7/03/2014; b) A consecuencia del expediente de suspensión de empleo su relación laboral estuvo suspendida desde el 8/03 al 30/03/2013, del 1 al 31/05/2013, y del 1 al 9/06/2013; c) al trabajador se le comunica el despido por causas económicas el 13/02/2014 con efectos de 28/02/2014, es decir, estando vigente el expediente de suspensión temporal de empleo en el que estuvo incurso; ya extinguida la relación laboral, el 6/03/2014 la empresa solicitó un nuevo expediente de suspensión temporal de empleo, del que no consta si fue aprobado ni obviamente que estuviera incluido en el mismo el trabajador; d) El recurrente solicitó pensión de jubilación el 24/11/2015.
Resulta en este caso que en la fecha del hecho causante el trabajador no había sido despedido con base en un despido colectivo, ni se encontraba suspendido en base a un expediente de regulación temporal de empleo, ni tampoco en el momento de la fecha del hecho causante de la jubilación se encontraba vigente el expediente de suspensión colectiva de la empresa para la que prestaba servicios y en el que estaba incurso el trabajador. Ahora bien, sí se encontraba vigente el expediente de suspensión temporal de empleo en la fecha de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.
En consecuencia, aún existiendo similitudes en los supuestos comparados, existe un elemento diferenciador clave para la resolución de la litis, que impide apreciar la existencia de contradicción, cual es que mientras en la fecha de la extinción del contrato, no estaba vigente el expediente temporal de suspensión en el caso de la sentencia recurrida, sí lo estaba en el caso de la sentencia de contraste. Y ello es determinante para la interpretación de la norma aplicable, por lo que, no coinciden ni los hechos ni la fundamentación para una válida apreciación de la contradicción.
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- El recurso es impugnado por el INSS y la TGSS, interesando su desestimación por falta de contradicción y en cuanto al fondo por su improcedencia, y la confirmación de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa se declare improcedente el recurso, por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.
La ausencia del citado presupuesto de contradicción, que constituía inicialmente causa de inadmisión del recurso ( art. 225.1 LRJS), se transforma en este momento procesal en causa de desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal. Sin costas ( art. 235 LRJS).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la letrada Dña. Elena García en nombre y representación de D. Gerardo, contra la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada en el rec. 366/2017, que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid de fecha 31 de mayo de 2016, en autos nº 167/2015 seguidos a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Maridaje Urdaibai SL.
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- Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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