ATS, 24 de Junio de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 615/2017 seguido a instancia de D.ª Mariola contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 19 de junio de 2019, número de recurso 336/2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de octubre de 2019 se formalizó por el letrado D. Alfonso M. García Pérez en nombre y representación de D.ª Mariola, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 19 de junio de 2019 (Rec. 336/2019), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por la actora en que solicitaba el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, constando que por sentencia de instancia de 25 de junio de 2007, fue declarada en situación incapacidad permanente total padeciendo: "rinitis perenne, asma bronquial, síndrome de apnea/hipoapnea obstructiva del sueño severo grado funcional II7III, obesidad mórbida, dislipemia, esteatosis hepática, trastorno mixto ansioso depresivo moderado cronificado y mastopatía". Tras iniciarse de oficio proceso de revisión de grado, se acordó la extinción de la prestación por no estar afecta de grado alguno, resolución que fue confirmada por sentencia de suplicación de 28 de enero de 2016, siendo el cuadro clínico "SAOS estable con CPAP, asma leve controlada, obesidad, fibromialgia y glaucoma en ambos ojos en tratamiento". Consta igualmente que el 9 de febrero de 2017 se emitió informe en que se dejaba constancia de que la actora padecía "SAHOS severo. Fibromialgia. Pendiente de valoración en la unidad de pie y unidad de rodilla. Pendiente de revisión neurológica. Obesidad en tratamiento pendiente de posible cirugía bariátrica. Posible neuritis óptica dcha. Asma leve controlada", y en febrero de 2017 prestaba "SAHOS severo, fibromialgia, gonalgia asma leve controlada, posible neuritis óptica derecha, obesidad en tratamiento pendiente de posible cirugía bariátrica y estatus post-fractura primer dedo pie derecho pendiente de valoración en la unidad de pie". Argumenta la Sala que la única mención en la demanda a la profesión de la actora, se encuentra en el hecho cuarto cuando se indica que ésta es la de "hostelería", y en la sentencia recurrida se expresa que ésta es de "fregaplatos", siendo en la fundamentación jurídica que la actora alega que su profesión es "bar restaurante" lo que no puede prosperar cuando en la solicitud de la pensión de incapacidad permanente se deja constancia de que la profesión era la de "fregaplatos", sin que cuestione en su recurso dicha afirmación fáctica, por lo que el mismo debe contraerse necesariamente al grado de incapacidad permanente absoluta y no al grado de total, por la discordancia, no discutida, entre la profesión fijada en la sentencia y la defendida en el recurso. Respecto del fondo, entiende la Sala que las lesiones no son definitivas, ya que: 1) respecto de la patología neurológica sigue en estudio; 2) respecto de la oftalmológica, sigue en tratamiento objeto de revisiones, por lo que no es definitiva; 3) en cuanto al pie, la dolencia es antigua aunque parece haberse agravado, solicitándose pruebas radiográficas que no se habían realizado en el momento de dictarse la sentencia por lo que la ausencia de un diagnóstico por la unidad especializada impide afirmar que la lesión sea irreversible; 4) respecto de la gonalgia, que sólo se prescribió analgésica y pérdida de peso; 5) respecto de la obesidad, que no existe una decisión definitiva sobre la pertinencia de la cirugía, y 6) respecto del SHAOS y asma, se expresa que tiene buena adaptación a CPAP y que el asma es leve y está controlado, por último, que respecto de la fibromialgia no consta empeoramiento relevante.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero en el que entiende que no se ha tenido en cuenta el informe pericial aportado por la parte debiéndose apreciar las dolencias padecidas con posterioridad al hecho causante, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/2017); y 2) El segundo en que señala que debe ser reconocida en situación de incapacidad permanente total teniendo en cuenta las dolencias, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 26 de junio de 2014 (Rec. 563/2014).

Pues bien, en primer lugar debe señalarse que la parte recurrente, respecto de las dos sentencias invocadas de contraste, se limita a transcribir las partes que interesan a su pretensión, lo que en ningún caso sirve para cumplir las exigencias legales para la admisión del recurso, en particular, que se realice una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias recurrida y de contraste que permita apreciar la existencia de contradicción en los fallos, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005, y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/2017), devuelve las actuaciones a la Sala de suplicación para que tenga en cuenta las patologías acreditadas después del informe médico de síntesis y antes de la celebración de juicio a efectos de determinar el grado de incapacidad que procede reconocer al actor, constando probado que solicitó pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de palista operador de volquete, que le fue denegada padeciendo: "Poliartromialgias generalizadas; RMN (septiembre de 2009): Pequeña hernia discal C5-C6 sin compromiso de los canales de conjunción. Electromiografía (abril de 2010): Síndrome túnel carpiano muy leve bilateral. Sintomatología depresiva sobre trastorno mixto de la personalidad", presentando, en estudio de EMG de 10 de julio de 2013, "hallazgos compatibles con una polirradiculopatía cervical C5, C6 y C7 bilateral, de evolución subaguda sin signos de denervación actualmente y con los siguientes grados de afectación: Radiculopatía C5 bilateral de grado leve-moderado en ambos lados. Radiculopatía C6 bilateral de grado leve en ambos lados, discretamente más acentuado en el lado derecho. Radiculopatía C7 bilateral de grado leve-moderado en el lado derecho y leve en el izquierdo. También se observó Neuropatía desmielinizante focal del nervio derecho por atrapamiento en el túnel del carpo, de grado leve". La sentencia de instancia reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total, pero la Sala de suplicación revocó la misma por entender que debió valorarse la situación del trabajador el 22 de septiembre de 2010, fecha del hecho causante, y en dicho momento, no se advierte que el actor estuviese impedido para realizar las actividades fundamentales de su profesión. Argumenta la Sala 4ª que del examen de EMG realizado el 10 de julio de 2013, se evidencian hallazgos compatibles con una agravación de las dolencias detectadas por el EVI, que revelan que se trata de la misma enfermedad, debiéndose haber tenido en cuenta éstas.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, siendo igualmente diferentes las razones de decidir, ya que en la sentencia recurrida la Sala tiene en cuenta, a efectos de valorar el grado incapacitante todas las dolencias que padece la actora, las contenidas en el informe del EVI y otras, sin que la Sala se plantee ni discuta si sólo se tienen que tener en cuenta las dolencias que constan en el dictamen del EVI y no otras posteriores, que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste para devolver las actuaciones a la Sala de origen para que tenga en cuenta las dolencias que estando ya acreditadas en el informe del EVI, han podido ser objeto de agravación entre la fecha de dicho informe y la celebración de juicio.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 26 de junio de 2014 ( Rec. 563/2014), que revoca la sentencia de instancia para declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, padeciendo: "síndrome del túnel carpiano y síndrome túnel cubital derecho intervenidos, neuropatía desmielinizante sensitiva de ambos nervios medianos leve- moderada, fibromialgia, diabetes mellitus, hipotiroidismo, síndrome ansioso depresivo y uncoartrosis a nivel C3-C4 con compromiso radicular a nivel C4 izquierda". Argumenta la Sala que teniendo en cuenta dichas dolencias, no puede realizar la actora las principales funciones de su profesión.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta no solo que no existe identidad en las dolencias padecidas por los actores de ambas sentencias, sino sobre todo por cuanto en la sentencia recurrida no se resuelve la cuestión relativa a si procede el reconocimiento de dicho grado incapacitante teniendo en cuenta que existen discrepancias en cuál es la profesión de la actora, mientras que en la sentencia de contraste no existiendo dicha discrepancia, poniendo en relación la dolencia con la profesión, es por lo que entiende que procede reconocer la incapacidad permanente total.

Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no justifica, respecto del primer motivo, y más allá de la transcripción de sentencia que realiza, las razones por las que entiende infringido el art. 194 LGSS, sin que se cite precepto ninguno en cuanto que infringido respecto del segundo motivo, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007, 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 12 de marzo de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 de febrero de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que transcribiendo partes del escrito de interposición, insiste en la existencia de contradicción, obviando los demás motivos de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina anunciados en la providencia mencionada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.