STS 684/2020, 21 de Julio de 2020

Contra la demandante se ha seguido expediente sancionador en virtud de expediente incoado contra ella por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Unidad Especializada de Seguridad Social de Madrid, (Acta de Infracción núm. NUM000) al considerar que la empresa ha incurrido en infracción por no haber efectuado en la cuantía debida el ingreso de las cuotas correspondientes a la prestación del servicio de autobús, por el periodo no cotizado el de 1 de enero de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2017. El inspector actuante propone la imposición de una sanción por importe de 481.789,01 €.

El acta de infracción núm. NUM000, es del siguiente tenor literal:

"ACTA DE INFRACCIÓN

Datos del Acta

Acta de Infracción Nº NUM000 Materia Seguridad Social

Fecha Otros sujetos responsables Si No x

Datos de la Empresa NISSAN MOTO IBERICA S.A. NIF/CIF A08004871

Actividad Fabricación de vehículos a motor C.C.C./N.A.F 08000517354

Domicilio CALLE ZONA FRANCA, SECTOR B, CALLE 377

Localidad 08040-BARCELONA (Barcelona)

El/La Inspector/a de Trabajo y Seguridad Social que suscribe en uso de las facultades que le otorga la Ley 23/2015, de 21 de julio. Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 22 de julio), y El articulo 18 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.E. de 15 de Noviembre de 1997) y artículos 33, 57 y 58 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamentó de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.E. de 16 de Febrero de 2000) y el Real Decreto-928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3, de Junio de 1998), por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimiento para la Imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social, hace constar:

Dentro de las competencias propias de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social adscrita a la Autoridad Central en materia de régimen económico de la Seguridad Social, en virtud de lo establecido en el articulo 58.1.1° del Real Decreto 138/2000 de 4 de febrero, se llevaron a cabo en relación con la empresa arriba identificada, las siguientes:

ACTUACIONES INSPECTORAS

Con fecha de 2 de marzo de 2017, por el Inspector actuante se notifica requerimiento por correo ordinario -con acuse de recibo de 8 de marzo de 2017-, así como por correo electrónico del mismo día 2 de marzo -con acuse de recibo del mismo día-, a la empresa NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. para que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 13 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de inspección y Trabajo y Seguridad Social, comparezca y ponga a disposición del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, entre otra documentación, la siguiente: objeto social, organigrama de la empresa, convenios colectivos, pactos y acuerdos aplicables, relación de conceptos económicos abonados a los trabajadores, contrato con la empresa de transportes que prestan el servicio de autobuses que desplazan a los trabajadores al centro de trabajo referido servicio (número autobuses utilizados, las plazas ofertadas y el coste), relación de perceptores de cantidades de devengo superior al mensual, contratos, recibos de salarios y certificados de retenciones de IRPF de una muestra de trabajadores, todo ello referido al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de enero de 2017.

En dicha comunicación se ponía en conocimiento de la empresa, que con efectos de la fecha del referido escrito, se procedía a la interrupción de la prescripción de la obligación de pago de las cuotas a la Seguridad Social que pudieran resultar como consecuencia de las actuaciones comprobatorias, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Con fecha de 6 de abril de 2017, comparecen en sede inspectora, en representación de la empresa, D. Miguel, Jefe de Departamento de Asesoría Jurídica Laboral y apoderado para actuar en nombre de la empresa, acompañado por D. Victorio en calidad de Jefe de Nóminas, al objeto de aportar por la representación empresarial en la referida comparecencia, la documentación solicitada inicialmente por el actuante en materia de Seguridad Social con fecha de 2-3-17.

Una vez comprobada la remisión de la documentación previamente requerida, el 12 de abril se emite nuevo requerimiento para completar la documentación requerida inicialmente (2-3-17) y no aportada en la primera comparecencia, solicitando que se entregue al actuante el coste del servicio de autobuses que desplazan a los trabajadores al centro de trabajo por cada año (2014, 2015, 2016 y primer trimestre de 2017); explicación de las diferencias existentes entre los recibos mensuales de salarios, los resúmenes anuales de nómina, y las cantidades que integran las bases de cotización comunicadas a la Seguridad Social; y justificación, en su caso, de los desplazamientos realizados por razón del trabajo por el que se han percibido cantidades como pago de medias dietas, dietas o kilometraje (exentas de cotización).

Además, en el requerimiento de 12 de abril, a efectos aclaratorios se solicita, entre otra documentación adicional, los criterios para su abono, y razones por las que se cotiza las Becas de estudio, la Ayuda a los trabajadores familiares disminuidos físicos o psíquicos, los Créditos para la adquisición de vivienda propia, el Seguro Colectivo de Vida, la Ayuda Artículo 41 Convenio, la Ayuda según convenio, la Cotización durante la jubilación parcial de trabajadores de E.M.I.T., el Premio de jubilación, el Servicio de Comedores, la Remun. especies comedor, el Bocadillo -movilidad de tiempo, compensación, la Adquisición de productos de la compañía, la Incidencia Salario Calificación, la Remun. especies seguro medico, los Atrasos convenio, la Compensación día. Asimismo se solícita el número de Usuarios Potenciales del Servicio de Autobús, y la identificación de los Usuarios Reales, y en su caso, la relación de empresas y número de trabajadores de empresas subcontratadas que han hecho uso del servicio de transporte; así como el resumen sucinto de las funciones de los puestos de trabajo con CNAE/C. actividad "A", correspondientes a trabajadores por las que se cotiza a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con el tipo de cotización correspondiente a la ocupación A, relacionando los trabajadores y puestos de trabajo que durante el período sujeto a inspección se han encontrado durante parte del período en ocupación A respecto a la referida cotización y que se han transformado en CNAE empresarial, y los trabajadores que cotizando en ocupación A, han percibido importes por dietas (gastos de manutención) o kilometraje (gastos de locomoción).

Con fecha de 29 de mayo de 2017, por la representación empresarial se remite la documentación anteriormente requerida, en los dos párrafos precedentes, excepto la referente a los usuarios reales del servicio de autobús, respecto a la que se acompaña escrito empresarial firmado por el Sr. Miguel, de 29 de mayo de 2017, apoderado de la empresa, solicitando el aplazamiento para su presentación hasta la primera quincena de septiembre debido a que no les ha sido posible obtener dicha información del sistema de control de acceso por cuanto se refiere a datos de naturaleza personal que se borran en el plazo de un mes desde que han sido recabados, al elevado número de potenciales usuarios y a que la mayoría de usuarios reales serán operarios de taller que no disponen de ordenador de empresa ni de dirección de correo electrónico, así como la proximidad al periodo vacacional de agosto.

De esta forma, al entenderse completamente aportada la documentación inicialmente requerida (2-3-17) por el actuante que se toma en consideración a los efectos de entender por iniciadas las actuaciones comprobatorias inspectoras en dicha fecha, 29 de mayo de 2017.

El 30 de mayo de 2017, se emite por el actuante contestación a la solicitud de aplazamiento formulada por la representación empresarial en relación a la identificación de los usuarios reales del servicio de autobús, accediendo a su petición, de conformidad con los artículos 21.3 y 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con el 17.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, y el 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, concediendo la prórroga solicitada para la presentación de la documentación requerida respecto a la identificación de los usuarios reales del servicio de autobuses hasta el 8 de septiembre de 2017.

El día 2 de junio, se mantiene comunicación telefónica con el Sr. Miguel, al objeto de solicitar aclaraciones y una explicación adicional relativa a la cotización durante la jubilación parcial de trabajadores de E.M.I.T., la adquisición de productos de la compañía, la Incidencia Salario Calificación, y considerando el marco normativo aplicable en el período sujeto a inspección una propuesta de subsanación respecto a los trabajadores los puestos de trabajo con CNAE/C. actividad "A", y que deberían ajustarse al CNAE empresarial, conforme a la redacción de la disp. adic. 4ª de la Ley 42/2006, así como los transformados en CNAE empresarial por regularización, y los trabajadores que cotizando en ocupación "A", han percibido importes por dietas (gastos de manutención) o kilometraje (gastos de locomoción).

El 14 de junio se remite requerimiento a la empresa, por correo electrónico por el inspector actuante, para que NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., ponga a disposición del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, con fecha límite del 8 de septiembre de 2017, la documentación relativa a la identificación de los usuarios reales del servicio de autobuses en los términos requeridos el 12-4-17, aclaraciones adicionales respecto a la cotización realizada durante la jubilación parcial de D. Jesús Carlos y D. Juan María (E.M.I.T.) y la cotización exigible conforme a la normativa de aplicación de los citados trabajadores, así como respecto a la adquisición de productos de la compañía (conv. colectivo), así como una propuesta de relación nominativa de trabajadores y puestos de trabajo con CNAE/C. actividad "A" para subsanación, y que deberían ajustarse al CNAE empresarial, considerando el marco normativo aplicable en el período sujeto a inspección conforme a la redacción de la disp. adic. 4ª de la Ley 42/2006.

El 6 de septiembre de 2017, por la representación empresarial se remite la documentación anteriormente requerida, incluyendo una propuesta de regularización respecto a 349 contratos con cambios de código "A" al código 2910. De la documentación aportada se exceptúa la referente a los usuarios reales del servicio de autobús, argumentando que dada la ausencia de un sistema de control que pudieran utilizar (puesto que en la base de datos de control de acceso, según instrucción de la AEPD, deben eliminarse los datos personales a los 30 días), el proceso de determinación de criterios de "habitualidad" del uso, consulta con la representación de los trabajadores y, una vez realizada, campaña de información, comunicación y, en su caso, recogida de declaraciones individuales está resultando muy dificultoso

Con fecha de 8 de septiembre de 2017, comparece en sede inspectora, como asesor legal externo de la empresa, D. Marco Antonio, al objeto de aclarar y comentar la documentación aportada el pasado 6 de septiembre, a quien se informa de la necesidad de disponer de los datos de los usuarios reales del servicio de autobús, y a quien se informa de la paralización de los plazos de las actuaciones inspectoras conforme se disponía en el escrito de contestación emitido por el actuante de 30 de mayo al aplazamiento solicitado por la representación empresarial a tal efecto.

El 11 de septiembre, por el actuante se emite oficio a la empresa relativo a la interrupción de los plazos de la actuación inspectora, recordando que con fecha de 12 de abril de 2017, se formuló requerimiento a la empresa, sobre los usuarios reales del servicio de autobuses que desplazan a los trabajadores al centro de trabajo, respecto al que por la representación empresarial se solicita un aplazamiento (29-5-17) hasta la primera quincena del mes de septiembre, y que la remisión de la documentación empresarial de 6 de septiembre tampoco atendió. Dado que aun no se ha facilitado por la representación empresarial la relación de trabajadores solicitada el pasado 12 de abril, identificando los usuarios reales del servicio de autobuses, de conformidad con los artículos 21.3 y 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con el 17.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, y 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, se informa a la empresa de la continuidad en la interrupción de los plazos de la actuación inspectora, hasta que la empresa aporte la documentación requerida, identificando los usuarios reales del servicio de autobuses en el periodo sujeto a inspección

El 12 de septiembre de 2017, se formula nuevo requerimiento (por via telemática) a la empresa, para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la de la Ley 23/2015, de 21 de julio. Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cumplimente y ponga a disposición del actuante, la documentación relativa a la relación de trabajadores afectados e importes de una serie de conceptos respecto a los que se ha apreciado irregularidades en su cotización: Servicio de autobús, que desplazan a los trabajadores al centro de trabajo (desde 1-1-14); Ayuda a los trabajadores con cónyuge, pareja de hecho, hijos o tutelados disminuidos físicos o psíquicos, o la Ayuda Artículo 41 Convenio, o la Ayuda según convenio, diferencias de cotización de trabajadores en situación de jubilación parcial existentes respecto a las cantidades efectivamente abonadas a los mismos y las cotizadas; Incidencia salario calificación o la Compensación día, deben ser objeto de cotización, en el exceso del tope mensual de cotización, cuando se supere la base máxima mensual de cotización correspondiente; y la aplicación indebida del tipo de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la ocupación "A", "trabajos exclusivos de oficina", desde el 1 febrero de 2013 hasta el 31 de agosto de 2017, a una serie de trabajadores cuya actividad se encontraba íntimamente vinculada al objeto social y actividad económica principal de la empresa o bien no desarrollaban tales trabajos únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa, o que no desarrollaban tales trabajos únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa de determinadas áreas y departamentos.

El 26 de octubre de 2017, se remite por la representación empresarial por vía telemática dicha documentación previamente requerida el 12 de septiembre, que contiene las relaciones de trabajadores de la empresa, y en su caso, los importes indebidamente cotizados, respecto a los diferentes conceptos señalados en el párrafo anterior, a excepción del servicio de transporte (autocares) que se manifiesta que se está ultimando por parte de la compañía.

Con fecha de 2 de noviembre de 2017, comparecen en sede inspectora, D. Miguel, en representación de la empresa, asistido por los asesores legal externos D. Antonio y D. Marco Antonio, al objeto de comentar con el actuante la documentación aportada el pasado 26 de octubre, exponiendo por los interlocutores empresariales las complicaciones existentes en la obtención de los trabajadores usuarios del servicio de autobús desde enero de 2014, por las dificultades manifestadas por el Comité de Empresa para relacionar los concretos usuarios del servicio en el período sujeto a inspección.

Con fecha de de 13 de noviembre, el actuante da traslado a los representantes de la empresa, de los cálculos resultantes de las diferencias de cotización apreciadas en el curso de las actuaciones inspectoras practicadas. Ahora bien, respecto al Servicio de autobús que desplazan a los trabajadores al centro de trabajo, en que aún no se han identificado los usuarios reales en el período sujeto a inspección, se requiere de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cumplimente y ponga a disposición del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en un plazo límite de 30 de noviembre, de la identificación de los trabajadores de la empresa que hicieron uso del autobús en el último mes, señalando las fechas concretas, con mes y año, el CCC, NAF y NIF, exclusivamente de los usuarios de la empresa, así como el número de días que hicieron uso del servicio en el mes.

El 30 de noviembre, se remite por la representación de la empresa un fichero de identificación de los usuarios del servicio de autobuses del período comprendido entre el 24 octubre y el 23 noviembre de 2017, considerando que parte de los usuarios hacen un uso esporádico y no continuado del servicio, lo que dificultaría adicionalmente poder concretar los usuarios reales y habituales del servicio de autobuses.

De esta forma, en esa fecha, de 30 de noviembre de 2017, se reanudaría el cómputo de plazo de las actuaciones inspectoras que se encontraba paralizado por el actuante desde el 30 de mayo, una vez aportada parcialmente la documentación requerida (12-4-17) por el actuante, de conformidad con los artículos 21.3 y 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por cuanto la dilación resultaba imputable al sujeto a inspección, y así fue advertido a los representantes empresariales en las diferentes comparecencias, más concretamente, en los oficios emitidos por el actuante el 30 de mayo y el 11 de septiembre de 2017

El 11 de enero de 2018, se produce comparecencia en sede inspectora por D. Miguel, en representación de la empresa, asistido por el asesor legal externo D. Antonio, suscribiendo reconocimiento de deuda por la representación de la empresa y el actuante, en relación a diferencias en las bases de cotización de la Ayuda a los trabajadores con cónyuge, pareja de hecho, hijos o tutelados disminuidos físicos o psíquicos, o la Ayuda Artículo 41 Convenio, a las diferencias de cotización de determinados trabajadores en situación de jubilación parcial existentes respecto a las cantidades efectivamente abonadas a los mismos, y respecto a la Incidencia salario calificación, o el abono de percepciones de vencimiento superior al mensual, respecto a la Compensación día, así como por diferencias por aplicación incorrecta de tipos por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales puesto que, dentro del período sujeto a inspección, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 31 de agosto de 2017, determinados trabajadores de la empresa que no realizaban trabajos exclusivos de oficina han estado irregularmente encuadrados, a efectos del porcentaje aplicable para determinar la cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en el tipo correspondiente a la ocupación "A", "personal en trabajos exclusivos de oficina", en lugar del correspondiente CNAE empresarial aplicable, conforme a la Ley 42/2006 de 28 de diciembre.

En la misma comparecencia, se insiste por los interlocutores empresariales en las dificultades existentes en la obtención de los trabajadores usuarios del servicio de autobús en el período sujeto a inspección, por los problemas manifestados en la identificación individualizada de los concretos usuarios del servicio en el período sujeto a inspección informando de la inversión para controlar los usuarios del servicio y la cotización aparejada de los usuarios desde enero de 2018.

El 12 de marzo, por parte de la asesoría legal externa de la compañía se remite al actuante, documentación solicitada, relativa a la cotización del servicio de autobús desde el mes de enero de 2018, que incluyen recibos individuales de varios trabajadores del mes de enero de 2018 que incluye en la base de cotización de los mismos del citado mes el concepto " REM. ESPECIE AUTOCAR", con un importe variable entre 1€ y los 44€, en los modelos facilitados. Igualmente se remite comunicación vía correo electrónico de la compañía a sus empleados, " NISSAN TE INFORMA", de 20-12-17, bajo la denominación de:

-"AMPLIACIÓN DE LOS CONCEPTOS A INCLUIR EN LAS BASES DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL", en que en aplicación de este Real Decreto 16/2013, de 20 de diciembre, informan que a partir de la nómina de enero de 2018, algunos beneficios (también denominados retribución en especie) que Nissan ofrece a los empleados pasarán a formar parte de las Bases, y como consecuencia, tanto la empresa como los trabajadores cotizarán por ellos. En 2018, también se incluirán en las bases de cotización, entre otros, el uso del autobús. Continúa la comunicación, señalando que la cotización de dichos beneficios supondrá menor salario líquido para aquellos trabajadores cuyas bases de cotización no estén topadas, aunque también mayores prestaciones en un futuro.

- "CONTROL DE USUARIOS DE TRANSPORTE COLECTIVO DE NISSAN", a partir de la nómina de enero, todos aquellos empleados que hagan uso del transporte colectivo de NISSAN (autobuses) deberán cotizar por este servicio al ser considerado retribución en especie. Por este motivo, a partir del 2 de enero deberemos registrar diariamente de manera formal los empleados que utilizan este servicio. Habrá una extracción mensual de los datos de los usuarios de los autocares.

HECHOS CONSTATADOS

Revisada toda la documentación aportada durante las actuaciones descritas se constata lo siguiente:

1. - De conformidad con los datos facilitados por los interlocutores de la entidad en su comparecencia de 6 de abril de 2017, de entre los correspondientes Convenios colectivos de aplicación a los centros de trabajo donde desarrollan su actividad los trabajadores de la empresa, hay que resaltar los siguientes por su incidencia en relación a lo aquí dispuesto:

   1. III Convenio colectivo de trabajo de la empresa Nissan Motor Ibérica, SA (centro de recambios del Prat de Llobregat) para los años 2013-2015 (Resol. 1-9-14 de la Generalitat de Cataluña), en cuyo artículo 50, se recoge el Servicio de autocares:

      " Atendidas las dificultades de transporte público para las distintas horas de entrada y salida de los trabajadores, se mantendrán los actuales servicios de autocares a cargo de la empresa, incluido el del turno de noche.

      El personal que por motivo de su contratación a tiempo parcial no pueda hacer uso del transporte de la empresa, en la ida y/o en la vuelta al trabajo, percibirá un Plus de Transporte de 4,50 EUR/día, revalorizables en la misma proporción que lo haga el precio del kilómetro contemplado en el artículo 40."

   2. IV Convenio colectivo de trabajo de la empresa Nissan Motor Ibérica, SA (centro de Trabajo Distribución de Unidades NDS-B) para el período del 1.1.2013-31.12.2015 (Resol. 10-9-13 de la Generalitat de Cataluña), en cuyo artículo 50, comprende el Servicio de autocares:

      " Atendidas las dificultades de transporte público para las distintas horas de entrada y salida de los trabajadores, se mantendrán los actuales servicios de autocares a cargo de la empresa, incluido turno de noche."

      La redacción anterior se mantiene en el V Convenio colectivo de trabajo de la empresa Nissan Motor Ibérica, SA (Centro de Trabajo Distribución de Unidades NDS-B) suscrito el 15 de diciembre de 2016, y con vigencia hasta el 31-3-19.

   3. Los Convenios colectivos de trabajo de la empresa Nissan Motor Ibérica, SA (centros de Barcelona-Zona Franca y Montcada) para los períodos, 1.1.2012-31.12.2014 (Resol. 3-2-11 de la Generalitat de Cataluña), 1.1.2015-31.12.2015 (Resol. 26-2-16 de la Generalitat de Cataluña), en cuyo artículo 49, refieren el Servicio de autocares:

      " Atendidas las dificultades de transporte público para las distintas horas de entrada y salida de los trabajadores, se mantendrán los servicios de autocares a cargo de la empresa en los turnos productivos vigentes."

      La redacción anterior se mantiene en el art. 49 del XXIII Convenio colectivo de trabajo de la empresa Nissan Motor Ibérica, SA (centros de Barcelona-Zona Franca y Montcada) suscrito el 15-12-16 y con vigencia del 1-1-16 al 31-3-18.

2. - Entre la documentación aportada por la empresa en la misma comparecencia en sede inspectora, figuraba un informe situación transporte en NISSAN (periodo 2014 al 2016), en el que entre otros aspectos, consideraba:

   1. Contratos con las empresas de transporte que prestan el referido servicio

      · 2014: ACCIONA FACILITY SERVICES S.A (EMPRESA MULTISERVICIOS). A su vez ACCIONA tenía subcontratado a AUTOCARES FONT.

      · 2015: ACCIONA FACILITY SERVICES S.A (EMPRESA MULTISERVICIOS). A su vez ACCIONA tenía subcontratado a AUTOCARES FONT.

      · 2016 (HASTA 31/3/16): ACCIONA FACILITY SERVICES S.A (EMPRESA MULTISERVICIOS). A su vez ACCIONA tenía subcontratado a AUTOCARES FONT.

      · DESDE 1/4/16- 31/12/16: CONTRATO DIRECTO CON AUTOCARES FONT.

   2. Nº de autobuses utilizados

      · ZONA FRANCA:

      o Total autocares: 21

      o Con los 21 autocares se cubren los siguientes turnos de trabajo:

      § Turno mañana/tarde: 21 autocares (línea de Parets doblada)

      § Turno central: 20 autocares.

      § Turno noche: en función de las necesidades de producción.

      · NDS: Un autocar lanzadera desde ZF hasta Centro de trabajo con ida y vuelta para un turno central de trabajo.

      · ESTRUCH: Un autocar lanzadera desde ZF hasta Centro de Trabajo con ida y vuelta para un turno central de trabajo.

      · MONTCADA: Un autocar para cada turno de trabajo (mañana/tarde/noche y central).

      · SANT ANDREU: A partir del 1/4/16 se incluye un nuevo Centro de trabajo con los siguientes autocares:

      Turnos de mañana y tarde: 2 autocares.

      Turno de noche: 1 autocar.

   3. Nº plazas ofertadas por autocar según centro (ambos periodos)

      · Líneas regulares: contratado servicio de autocares entre 50 y 55 plazas.

      · Lanzaderas: contratado servicio de lanzadera (microbús con plazas inferiores a 50)

   4. Ocupación bus por empleados NISSAN (solo zona franca)

3. - Entre la documentación facilitada por la empresa al actuante, en relación con el servicio de autobuses que desplazan a los trabajadores al centro de trabajo con fecha de 29 de mayo de 2017, por la representación empresarial se remite, entre otros documentos, las facturas del servicio de autobuses correspondientes a los años 2014-2017, proporcionadas por ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. (hasta marzo de 2016), y por AUTOCARES R. FONT, S.A. (a partir de abril de 2016), así como un fichero en que se totalizaba de forma resumida el coste del referido servicio por cada año (2014, 2015, 2016 y primer trimestre de 2017, respectivamente), con el número de usuarios potenciales del servicio. Habiéndose descontado los importes de las subcontratas, había que subrayar los siguientes valores del coste agrupado del período sujeto a inspección:

   2014: Coste total anual 3.602.661,13€

   Usuarios potenciales: 46.957 (promedio mensual 3.913)

   Base mensual de cotización por trabajador: 76,72€ (resultante de dividir el coste total anual por los usuarios potenciales)

   2015: Coste total anual 2.248.629,64€

   Usuarios potenciales: 43.762 (promedio mensual 3.647)

   Base mensual de cotización por trabajador: 51,38€ (resultante de dividir el coste total anual por los usuarios potenciales)

   2016: Coste total anual 1.956.401,86€.

   Usuarios potenciales: 46.851 (promedio mensual 3.904)

   Base mensual de cotización por trabajador: 41,76€ (resultante de dividir el coste total anual por los usuarios potenciales)

   2017 (enero a marzo): Coste total 491.782,80€.

   Usuarios potenciales: 12.147 (promedio mensual 4.049)

   Base mensual de cotización por trabajador: 40,48€ (resultante de dividir el coste total del período por los usuarios potenciales)

4. - Del fichero de identificación de los usuarios del servicio de autobuses que hicieron uso del autobús en el último mes (se anexa domo doc. 1), del período comprendido entre el 24 octubre y el 23 noviembre de 2017, facilitado por la representación empresarial, hay que extraer los siguientes datos de carácter relevante respecto al servicio:

   -Sobre un cómputo de 22 días laborables, excluyendo fines de semana,

   - hicieron uso del servicio 1291 trabajadores,

   -que realizaron un total de 31.104 viajes (idas o vueltas),

   -de los cuales, 26 trabajadores realizaron el máximo de 44 viajes,

   -546 trabajadores realizaron más de 30 viajes (31-44, inclusive),

   -247 trabajadores, entre 21 y 30 viajes,

   -195 trabajadores, entre 10 y 20 viajes,

   -y 303 trabajadores, menos de 10 viajes.

5. - Por la empresa se han trasladado desde las primeras fases de la inspección, transmitidas por vía presencial, telemática y telefónica al actuante, las dificultades acontecidas en el seno empresarial para identificar los concretos trabajadores usuarios del servicio de autobús durante el período sujeto a inspección.

   -Así, ya el 29 de mayo de 2017, por la representación empresarial se solicitaba el aplazamiento para la presentación de estos datos hasta la primera quincena de septiembre debido a que no les ha sido posible obtener dicha información del sistema de control de acceso por cuanto se refiere a datos de naturaleza personal que se borran en el plazo de un mes desde que han sido recabados, al elevado número de potenciales usuarios y a que la mayoría de usuarios reales serán operarios de taller que no disponen de ordenador de empresa ni de dirección de correo electrónico, así como la proximidad al período vacacional de agosto.

   -El 6 de septiembre de 2017, por la representación empresarial se remite la documentación requerida, previamente por el actuante, exceptuándose la referente a los usuarios reales del servicio de autobús, dada la ausencia de un sistema de control que pudieran utilizar (puesto que en la base de datos de control de acceso, según instrucción de la AEPD, deben eliminarse los datos personales a los 30 días), el proceso de determinación de criterios de "habitualidad" del uso, consulta con la representación de los trabajadores y, una vez realizada, campaña de información, comunicación y, en su caso, recogida de declaraciones individuales estaba resultando muy dificultoso -Con fecha de 9 de septiembre de 2017, comparece en sede inspectora, como asesor legal externo de la empresa, D. Marco Antonio, al objeto de aclarar y comentar la documentación aportada el pasado 6 de septiembre, a quien se informa de la necesidad de disponer de los datos de los usuarios reales del servicio de autobús, y a quien se informa de la paralización de los plazos de las actuaciones inspectoras conforme se disponía en el escrito de contestación emitido por el actuante de 30 de mayo al aplazamiento solicitado por la representación empresarial a tal efecto.

   -El 26 de octubre de 2017, se remite por la representación empresarial por vía telemática la documentación previamente requerida el 12 de septiembre, que contenía la relación de trabajadores afectados e importes de una serie de conceptos respecto a los que se ha apreciado irregularidades en su cotización, que contiene las relaciones de trabajadores de la empresa, y en su caso, los importes indebidamente cotizados, respecto a los diferentes conceptos señalados, a excepción del servicio de transporte (autocares).

   -Con fecha de 2 de noviembre de 2017, comparecen en sede inspectora, D. Miguel, en representación de la empresa, asistido por los asesores legal externos D. Antonio y D. Marco Antonio, al objeto de comentar con el actuante la documentación aportada el pasado 26 de octubre, exponiendo por los interlocutores empresariales las complicaciones existentes en la obtención de los trabajadores usuarios del servicio de autobús desde enero de 2014, por las dificultades manifestadas por el Comité de Empresa para relacionar los concretos usuarios del servicio en el período sujeto a inspección.

   -Finalmente, el 30 de noviembre, se remite por la representación de la empresa un fichero de identificación de los usuarios del servicio de autobuses del período comprendido en el último mes, entre el 24 octubre y el 23 noviembre de 2017, donde se extrajeron los valores apuntados en el punto 4 (de los hechos constatados) inmediato anterior.

   El anterior relato cronológico, pretende ilustrar que a pesar de actuaciones practicadas y de los múltiples requerimientos del actuante, finalmente no lograron la identificación de los usuarios reales del servicio de transporte en todo el período inspeccionado, más allá del último mes considerado, conllevando la omisión en la cotización de dicho concepto, con la correspondiente infracotización en las bases de los trabajadores usuarios del servicio, durante el período sujeto a inspección.

6. - En definitiva, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y y el 30 de noviembre de 2017, la empresa ha puesto a disposición de los trabajadores que han optado por utilizarlo, un servicio gratuito de transporte colectivo destinado a facilitar el desplazamiento de los mismos desde su domicilio o lugar próximo al mismo hasta el centro de trabajo y viceversa al inicio y finalización de la jornada laboral. El servicio de transporte colectivo se proporciona en todos los centros de trabajo considerados en la provincia de Barcelona.

   El servicio prestado por la empresa consistente en la puesta a disposición de un autobús para el traslado de los trabajadores al centro de trabajo constituye una retribución en especie que debe integrar la base de cotización a la Seguridad Social.

   Sin embargo, el coste para la empresa de dicho servicio de transporte colectivo no ha sido computado en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social en el periodo señalado.

   Ha de señalarse que la propia empresa reconoció en las distintas comparecencias ante el Inspector actuante, el carácter cotizable del "servicio de autobús" a partir del 22 de diciembre de 2013, pero que, por motivos de economía procedimental, se practicará desde el 1 de enero de 2014, tras la modificación de las normas reguladoras de las bases de cotización, a las que se hará referencia más adelante, y la regularización de la situación en lo sucesivo, de forma que a partir de enero de 2018, procede a su cotización, una vez implementado un sistema de control de usuarios del servicio, tal y como se refrendó con la documentación facilitada por la empresa el 12 de marzo de 2018 ya aludida en los tres últimos párrafos de las actuaciones inspectoras.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   En relación con los conceptos que integran la base de cotización, ha de señalarse que tras la modificación del artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE del 29), actual artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE del 31), llevada a cabo por la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, resultan computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social las retribuciones en especie, tales como las cantidades satisfechas por los empresarios a las entidades encargadas de prestar el servicio público de transporte colectivo de viajeros con la finalidad de favorecer el desplazamiento de los empleados entre su lugar de residencia y el centro de trabajo.

   Dicho artículo establece que " la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que

   efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena." Únicamente cabría excluir de su cómputo aquellos conceptos expresamente previstos en el apartado 2 del precepto, entro los cuales no figuran las retribuciones en especie.

   Tras la reforma del artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (actual 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015) llevada a cabo por la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, resulta aplicable a todas las retribuciones en especie el mismo tratamiento en materia de cotización.

   Para determinar su conceptuación y valoración en materia de cotización, el artículo 23.1.B) del Real Decreto 2064/1995, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en su nueva redacción introducida por el Real Decreto 637/2014 establece, a efectos de su inclusión en la base de cotización, que "constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal del mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda."

   En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la prestación del servicio de transporte colectivo constituye una percepción en especie, pues el hecho de que por parte de la empresa se facilite a los trabajadores de modo gratuito un medio de transporte para acceder y regresar desde su domicilio o lugar próximo al mismo hasta el centro de trabajo implica un beneficio innegable para los mismos, toda vez que no tendrán que costear individualmente dichos desplazamientos.

   Respecto a su valoración, el art 23.1.B, letra b), señala que " Con carácter general, la valoración de las percepciones en especie satisfechas por los empresarios vendrá determinada por el coste medio que suponga para los mismos la entrega del bien, derecho o servicio objeto de percepción, entendiendo este coste medio como el resultado de dividir los costes totales que suponga para la empresa la entrega de un bien, derecho o servicio directamente imputables a dicha retribución entre el número de perceptores potenciales de dicho bien, derecho o servicio."

   Así pues, el hecho de que la empresa no incluyera el coste medio que supone la prestación del servicio de autobús en las bases de cotización de los trabajadores que hicieron uso del mismo, implica un incumplimiento del régimen jurídico de cotización y liquidación de cuotas al régimen general de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta, previsto en los artículos 15, 16, 17 y 19 (actuales 18, 19, 20 y 22 del T.R.L.G.S.S 8/2015) así como 103, 104, 106 y 109 (actuales 141,142, 144 y 147 ) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29); y en relación con ello, de los artículos 6, 7, 8, y especialmente, el artículo 23.1.B del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (B.O.E. de 25 de enero de 1996), que aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

   CONCLUSIONES

   Se extiende acta de infracción por el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de noviembre de 2017, a NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., por no haber efectuado en la cuantía debida el ingreso de las cuotas correspondientes a la prestación del servicio de autobús, que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social, en la forma y plazos reglamentarios, que supone la vulneración principal, en conexión con los recogidos en el último párrafo de los fundamentos de derecho, del artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aplicable hasta el 1 de enero de 2016, y en el artículo 147 del Real Decreto 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE del 31), en vigor desde el 2 de enero de 2016, y en el artículo 23.1.B del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (BOE del 25 de enero de 1996), que aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y siguientes del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas a la Seguridad Social (B.O.E de 3 de junio), y en relación con lo que establecen las Leyes de Presupuestos Generales del Estado durante el período al que se refiere la presente acta de liquidación: para 2013, Ley 17/2012, de 27 de diciembre (BOE del 28), para 2014, Ley 22/2013, de 23 de diciembre (BOE del 26), para 2015, Ley 36/2014, de 26 de diciembre (BOE del 30), para 2016, Ley 48/2015, de 29 de octubre (BOE del 30), y para 2017, Ley 3/2017, de 27 de junio (BOE del 28).

   Los datos que han servido de base para el cálculo de las diferencias recogidas en el acta de infracción han sido facilitados por la empresa a lo largo de la actuación inspectora mediante ficheros electrónicos remitidos al actuante, que contienen la relación nominativa de los trabajadores de la empresa considerados usuarios reales del servicio de autobús por centro de trabajo en el último mes de noviembre de 2017 (se adjunta como doc. 1), con indicación expresa de los días efectivos de utilización del servicio de cada uno de ellos, incluyendo el importe del coste medio mensual para la empresa de utilización del servicio por cada trabajador conforme a los criterios indicados con anterioridad.

   Conviene traer a colación la metodología empleada en el cálculo de la liquidación pendiente, con los datos facilitados por la empresa. De esta forma, se toman en consideración los trabajadores que hicieron algún viaje en el servicio durante ese mes, es decir, se tiene en cuenta los que realizan uno ó más viajes, a quienes se aplicaría la base de cotización por trabajador aludida con anterioridad para dicho ejercicio 2017, 40,48€ mensuales que entre el máximo de 44 viajes resulta un importe de 0,92€ por viaje, que implicaría unas cuotas a ingresar respecto al mes de noviembre de 2017 de 8.542,36 €, así como un recargo por ingreso fuera del plazo reglamentario de 1.708,47€, resultando un total de 10.250,83€ (se adjunta tabla Excel como doc. 2). Estas bases se aplicarían a las mensualidades correspondientes desde enero de 2014 hasta el mes de noviembre de 2017, ejercicios anteriores en que la base de cotización mensual ha sido muy superior, pero que se respetaría la base del año 2017, que es el ejercicio en que se facilitó la relación de usuarios del servicio, generando una liquidación estimada total de 481.789,01€.

   La infracción está tipificada y calificada como grave en materia de Seguridad Social, conforme al artículo 22.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. La sanción correspondiente se gradúa en su grado máximo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2, párrafo segundo del mismo texto legal, por cuanto las infracciones tipificadas en el artículo 22.3, la sanción se impondrá en grado máximo cuando la cuantía no ingresada, incluyendo recargos e intereses, sea superior a los 25.000 euros, como ocurre en el presente supuesto conforme a lo expuesto en el párrafo anterior.

   Se propone una multa del 100% del importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, con el correspondiente recargo, a partir del 1 de enero de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2017, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.d).1 del texto refundido la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, imponiéndose en su grado máximo, tramo superior, por cuanto el importe de la multa sería equivalente al de la liquidación voluntaria o vía acta liquidatoria, que tendría que asumir la empresa en caso de haberse identificado oportunamente los usuarios reales de servicio de autobús desde que resultaba exigible su cotización durante todo el período sujeto a inspección. La infracción se ha prolongado en el tiempo a lo largo de los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 es decir, que se ha continuado cometiendo, mes a mes, después de la entrada en vigor de dicha modificación normativa, y conforme el artículo 39.7 del mismo texto refundido, se sancionará en el máximo de la calificación que corresponda toda infracción que consista en la persistencia continuada de su comisión. Tampoco pudiendo obviarse, el amplio número de sujetos afectados, con reflejo directo en sus bases de cotización, así como la cantidad no ingresada, todo ello, ya considerado en el relato de la presente acta.

   Tampoco se puede olvidar la imprescindible referencia, en este caso, al principio administrativo de proporcionalidad, puesto que el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas, según lo previsto en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (B.O.E. del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente sustituido desde el 2 de octubre de 2016, por el artículo 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

   El importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, con el correspondiente recargo, a partir del 1 de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2017, correspondientes a la prestación del servicio de autobús a los usuarios del servicio, asciende a 481.789,01€, por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de 481.789,01€.

   - Se adjunta como doc. 1, la relación nominativa de los trabajadores de la empresa considerados usuarios reales del servicio de autobús por centro de trabajo en el último mes de noviembre de 2017, facilitados por la empresa.

   - Se adjunta como doc. 2, tabla Excel donde se refleja el cálculo de la liquidación del mes de noviembre de 2017.

   Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 481.789,01 euros.

   CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON UN CÉNTIMO

   De conformidad con lo establecido en el artículo 40, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8 de Agosto del

   2000).

   Se advierte a la empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14.1.f), 17.1 y 18 bis del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente, dirigido al órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador, así como para efectuar la Propuesta de Resolución por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

   Jefe/a de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social

   Con dirección en: Plaza José Moreno Villa, nº 1, 28008 - MADRID

   Por ser materia de competencia de la Administración General del Estado, y por corresponderle a la autoridad competente por razón de su cuantía, asumirá el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Empleo y Seguridad Social la competencia para resolver el expediente administrativo sancionador, conforme establecen los artículos 40 y 48 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8 de Agosto del 2000).

   En el supuesto de no formalizarse escrito de alegaciones, el acta de infracción podrá ser considerada propuesta de resolución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998) en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio). En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , (BOE del 2 de octubre), se informa de que el plazo máximo establecido por el Real Decreto 928/1998 citado para dictar la resolución es de seis meses desde la fecha de la presente Acta. No obstante, cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en los artículos 21.5 y 23 de la Ley 39/2015 , transcurrido el cual se producirá la caducidad del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25.1.b y 25.2 de la Ley 39/2015 . No se computarán a tal efecto las interrupciones producidas por causas imputables al interesado o por la suspensión del procedimiento a que se refiere el mencionado Reglamento, debiendo ser cursada la notificación en el plazo de 10 días, a partir de la fecha de la resolución.

   El importe de la sanción figurada en la presente Acta de Infracción se liquidará en la Resolución que se dicte a tal efecto, para su ingreso por el/los sujetos responsables de su pago, conforme establece el artículo 74.1 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (B.O.E. de 25) en relación con el artículo 25.2 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998) en redacción dada por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (B.O.E. de 21 de junio)

   EL/LA INSPECTOR/A DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

   Justo"

El Consejo de Ministros en su resolución de 7 de septiembre de 2018 acordó: "CONFIRMAR el acta objeto del presente pronunciamiento, conforme a lo señalado anteriormente, y en consecuencia, imponer al sujeto responsable una sanción por cuantía total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON UN CÉNTIMO (481.789,01 €)." Acuerdo contra el que la sancionada ha presentado la demanda objeto del presente proceso.

Por la letrada Dª. Vanesa Sánchez Balboa en nombre y representación de la empresa Nissan Motor Ibérica, S.A. se presentó, ante esta Sala, escrito de demanda en materia de impugnación de actos administrativos en material laboral, al silencio administrativo frente al Recurso Potestativo de Reposición que confirma el Oficio de la Directora de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha de salida de 10 de septiembre de 2018 con número de referencia 131/2018, respecto del Acuerdo alcanzado por el Consejo de Ministros con número de referencia ERC/Cr, por el que se confirma el Acta de Infracción núm. NUM000 dictada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Unidad Especializada de Seguridad Social de Madrid en virtud del cual impuso a la empresa la sanción de 481.789,01€, en la que tras, exponer los hechos y fundamentos de derecho, que estimó de aplicación, terminó por suplicar se dictara sentencia por la que: "con revocación del Acuerdo del Consejo de Ministros y del Acta de infracción origen de las presentes actuaciones, declare la NULIDAD o ANULABILIDAD de la misma y consiguiente REVOCACIÓN, con las consecuencias legales inherentes que procesan en su caso, para tales declaraciones."

Reclamado el expediente administrativo al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, se acordó dar traslado al Abogado del Estado para contestación de la demanda.

Contestada la demanda por el Abogado del Estado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal, que emitió informe interesando la desestimación de la demanda. Se acordó señalar para votación y fallo el día 24 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

1.- Por la representación de la empresa Nissan Motor Ibérica, S.A. se presentó, ante esta Sala, demanda en materia de impugnación de actos administrativos en material laboral, frente al Recurso Potestativo de Reposición que confirma el Oficio de la Directora de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha de salida de 10 de septiembre de 2018 con número de referencia 131/2018, respecto del Acuerdo alcanzado por el Consejo de Ministros con número de referencia ERC/Cr, por el que se confirma el Acta de Infracción núm. NUM000 dictada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Unidad Especializada de Seguridad Social de Madrid en virtud del cual impuso a la empresa la sanción de 481.789,01€, en la que tras, exponer los hechos y fundamentos de derecho, que estimó de aplicación, terminó por suplicar se dictara sentencia por la que: "con revocación del Acuerdo del Consejo de Ministros y del Acta de infracción origen de las presentes actuaciones, declare la NULIDAD o ANULABILIDAD de la misma y consiguiente REVOCACIÓN, con las consecuencias legales inherentes que procesan en su caso, para tales declaraciones."

2. - Fundamenta la demandante la nulidad que postula en la ausencia de fundamentación en las actuaciones de comprobación por parte del Inspector actuante, y en la incorrecta metodología que ha utilizado para el cálculo de la que denomina "liquidación" que no refleja -entiende- la realidad, al no haberse tomado los datos ciertos y reales correspondientes a los ejercicios 2014 a 2016, al haberse basado exclusivamente en los datos del mes de noviembre de 2017, siendo éstos los únicos facilitados por la empresa.

La empresa cuestiona todos los extremos del acto administrativo impugnado, y en concreto las variables utilizadas para establecer la liquidación estimada como pendiente, en los mismos términos que lo hiciere en el recurso de reposición potestativo formulado contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, posterior a la demanda, de fecha 8.3.2019.

1.- Con carácter previo se hace necesario examinar si esta Sala es competente para conocer de la cuestión planteada, lo que es cuestionado por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda citando la STS/IV de 21.1.2014 (Rollo 2/2012):

El art. 2 de la LRJS dispone que " Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ... s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3".

El art. 3 de la LRJS señala que " No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: ...f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a [os actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2".

El artículo 9º de la LRJS ("Sala de lo Social del Tribunal Supremo") determina nuestra competencia para conocer "en única instancia de los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas atribuidos al orden jurisdiccional social cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros". En el presente caso, el Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros con fecha 7 de septiembre de 2018, reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución y al que nos remitimos.

Atendiendo al contenido del acto impugnado, como acabamos de señalar, el artículo 3 f) LRJS, niega la competencia para conocer de "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a [...] actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas [...]"

2. - Doctrina sobre la materia.-

   A.- La STS/IV de 21 de enero de 2014 ( rollo 2/2012) a la que alude el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda señala: señala:

   El artículo 3 de la L.R.J.S. dispone en su aparado f) que los órganos jurisdiccionales del orden social no serán competentes para conocer: "De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2

   Esta falta de competencia es reiterada por el artículo 2, letra s), de la citada ley que excluye del conocimiento por esta jurisdicción la impugnación de las sanciones especificadas en el art. 3-f) antes transcrito, esto es de los actos en materia de gestión recaudatoria y de las sanciones impuestas por las actas de infracción levantadas con ocasión de esa gestión.

   En la presente litis se impugna la sanción impuesta con ocasión de un acta de infracción levantada a la demandante con ocasión de actos de gestión recaudatoria, como no ingresar las cotizaciones debidas a la Seguridad Social por sus empleados en determinado periodo. Por tanto, con arreglo a lo antes dicho procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, declarar la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la cuestión planteada, sin perjuicio del derecho de la accionante a formular la misma demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa que es la competente." .

   B.- En sentencia de fecha 22.7.2015 (Rollo 4/2012) la Sala considera competente la jurisdicción social para conocer de la impugnación de una sanción impuesta por el Consejo de Ministros como consecuencia de un acta de infracción levantada por no haber ingresado en forma y plazo debido las cuotas adeudadas a la TGSS durante cierto periodo tras haber presentado los documentos de cotización, al no estar vinculada con un acta liquidación de cuotas, inexistente en el caso al no darse los supuestos establecidos en el art. 31 del RD 928/1988, poniendo de manifiesto que a la misma conclusión llegó la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 LOPJ en auto n o 15/2014 de 24.9.2014. La sentencia dice expresamente que rectifica con ello el criterio seguido en las SSTS de 21.1.2014 y 28.10.2013.

   C.- El auto de la Sala de Conflictos de fecha 24.9.2014 citado resuelve en efecto el conflicto negativo de competencia planteado declarando la competencia de la jurisdicción social para conocer de la impugnación de una resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS por la que se impuso a una empresa una sanción por infracción de la LISOS consistente en la falta de alta en el RGSS de los trabajadores que se mencionaban en el acta de la Inspección de Trabajo, y declaró la competencia de la jurisdicción social porque ni se practicó una liquidación de cuotas a la Seguridad Social ni la impugnación versaba sobre la regularidad de dichas cuotas.

   D.- El auto de la Sala de Conflictos de fecha 24.9.2019 (proc. 6/2019) resolviendo conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la social, declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la demanda interpuesta contra la resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS que elevó a definitiva el acta de liquidación y confirmó la sanción del acta de infracción emitida al constatar que la empresa había cotizado por un trabajador durante determinado periodo por unas bases inferiores a las debidas, sosteniendo que la sanción estaba vinculada a la irregular cotización de las cuotas de Seguridad Social, caso diferente al contemplado en el auto de 24.9.2014 (15/2014).

   E.- La sentencia de esta Sala de 20.11.2018 (Rollo 2/2018) declara la competencia de la jurisdicción social, con apoyo en la anterior sentencia de 22.7.2015 y el auto de 24.09.2014 (15/2014) de la Sala de Conflictos para conocer de la demanda en la que se impugnaba la sanción por falta de ingreso de cuotas a la Seguridad Social en forma y plazos debidos, al no estar vinculada la sanción a acta de liquidación alguna.

   F.- Esta Sala, en sentencia de 22 de mayo de 2020 (proc. 3/2019) ha entendido en esta materia que si el acta de infracción no va acompañada de un acta de liquidación de cuotas, la competencia es de este orden social. Así, se ha dicho que si "se impugna la sanción impuesta a la empresa demandante, como consecuencia de un acta de infracción levantada por no haber ingresado en forma y plazo debidos las cuotas adeudadas a la TGSS. Se la considera responsable de la infracción grave contemplada en el artículo 22.3 LISOS en relación con diversos preceptos de la LGSS, del Reglamento General de Cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Ahora bien, dicha acta de infracción no está vinculada con un acta de liquidación de cuotas, que es inexistente en el presente caso, al no darse los supuestos establecidos en el artículo 31 del RD 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. En definitiva, se impugna no una actuación administrativa recaída en procedimiento de liquidación de cuotas, sino en procedimiento sancionador, como consecuencia de un acta de infracción, que ha finalizado en una sanción", por tanto, "El supuesto no tiene encaje en el ya señalado apartado f) del artículo 3 de la LRJS, en el que se incluyen las actas de liquidación y de infracción, conjuntas o con tramitación simultánea ( artículo 34 del citado Reglamento), sino que se incluye en la regla general de atribución competencial al orden social del artículo 2 del mismo texto legal" [ SSTS de 20 de noviembre de 2018, proc. 2/2018, 6 de marzo de 2019, proc. 1/2017, y 8 de octubre de 2019, proc. 2/2017].

   TERCERO.- 1.- Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, cabe estimar que la competencia para conocer del Acuerdo del Consejo de Ministros de 07/09/2018, que se da por reproducido, relativo al acta de Infracción número NUM000, cuya sanción se fija en la cuantía que se estima constituye la liquidación de cuotas pendiente, reside en esta Sala IV de Io Social, del Tribunal Supremo, pues no cabe duda que estamos ante un acto con claro componente sancionador, tratándose de un acta de infracción que no va acompañada de acta de liquidación de cuotas, aunque la recurrente combata los módulos de cálculo utilizados.

   CUARTO.- 1.- En motivo único, interesa la empresa NISSAN que se declare la nulidad del acta de Infracción por vulnerar lo dispuesto en los arts. 14.1 B, C y D del RD. 928/98 de 14 de mayo, y normativa concordante sobre procedimiento administrativo sancionador; entendiendo asimismo que es incorrecta la sanción propuesta conforme a los criterios contemplados en el art. 39 de la LISOS por emplear metodología de estimación incorrecta y desproporcionada.

   Conforme a lo dispuesto en el art. 14.1 B, C y D, del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, referidos al contenido de las actas de Infracción:

   b) Los hechos comprobados por el funcionario actuante, con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta, y los criterios en que se fundamenta la graduación de la propuesta da sanción; asimismo, consignará si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o por expediente administrativo.

   c) La infracción o infracciones presuntamente cometidas, con expresión del precepto o preceptos vulnerados, y su calificación.

   d) Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados por la infracción, cuando tal requisito sirva para graduar la sanción o, en su caso, calificar la infracción.

   Por otro lado, el art. 39 de la LISOS (RD. 5/2000), en relación con los criterios de graduación de las sanciones establece:

   "1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes"

   "2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida".

   Como se advierte en el acta de infracción, cuyo contenido se ha transcrito en los hechos probados de la presente resolución, ésta se levanta al considerar que la empresa ha incurrido en infracción por no haber efectuado en la cuantía debida el ingreso de las cuotas correspondientes a la prestación del servicio de autobús, por el periodo no cotizado de 1 de enero de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2017, proponiendo el inspector actuante la imposición de una sanción por importe de 481.789,01 €.

2. - Por la empresa demandante se considera que la metodología utilizada para la fijación de la sanción es incorrecta, lo cual deviene inadmisible teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso.

   Como se señala en el hecho probado 7º, y queda dicho, los datos que han servido de base para el cálculo de las diferencias recogidas en el acta de infracción, han sido los facilitados por la empresa a lo largo de la actuación inspectora, mediante ficheros electrónicos que contienen la relación nominativa de los trabajadores de la empresa considerados usuarios reales del servicio de autobús por centro de trabajo en el último mes (noviembre 2017). Y la metodología empleada por la Inspección actuante para el cálculo de la liquidación pendiente, con los datos facilitados por la empresa, ha sido tomando en consideración "los trabajadores que hicieron algún viaje en el servicio durante ese mes, es decir, se tiene en cuenta los que realizan uno o más viajes, a quienes se aplicaría la base de cotización por trabajador... para dicho ejercicio 2017, 40,48€ mensuales que entre el máximo de 44 viajes resulta un importe de 0,92€ por viaje, que implicaría unas cuotas a ingresar respecto al mes de noviembre de 2017 de 8.542,36€, así como un recargo por ingreso fuera del plazo reglamentario de 1.708,47€, resultando un total de 10.250,83€ (...). Estas bases se aplicarían a las mensualidades correspondientes desde enero de 2014 hasta el mes de noviembre de 2017, ejercicios anteriores en que la base de cotización mensual ha sido muy superior, pero que se respetaría la base del año 2017, que es el ejercicio en que se facilitó la relación de usuarios del servicio, generando una liquidación estimada total de 481.789,01€".

   Sabido es que tras la reforma del artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (actual 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015) llevada a cabo por la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, resulta aplicable a todas las retribuciones en especie el mismo tratamiento en materia de cotización.

   Para determinar su conceptuación y valoración en materia de cotización, el artículo 23.1 .B) del Real Decreto 2064/1995, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en su nueva redacción introducida por el Real Decreto 637/2014 establece, a efectos de su inclusión en la base de cotización, que "constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal del mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda." .

   En el caso para el cálculo de la liquidación pendiente se parte de los datos facilitados por la propia empresa, que determina una liquidación estimada total de 481.789,01 €.

   La conducta que se imputa a la empresa en el acta de infracción, consiste en no efectuar el ingreso en la cuantía debida de las cuotas que por todos 'los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social al haberse comprobado que durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de noviembre de 2017, la empresa puso a disposición de los trabajadores que optaron por utilizarlo, un servicio gratuito de transporte colectivo destinado a facilitar el desplazamiento de los mismos desde su domicilio o lugar próximo al mismo hasta el centro de trabajo y viceversa al inicio y a la finalización de la jornada de trabajo.

   La infracción se califica como grave, tipificada en el art. 22.3 de la LISOS, imponiéndose una sanción en su grado máximo, tramo superior de conformidad con lo dispuesto en el art. 39.1 y 2, al apreciarse como circunstancia agravante la persistencia en la conducta por parte de la empresa, proponiéndose proporcionada respecto a la cantidad no liquidada, por cuanto la sanción impuesta es totalmente coincidente con la deuda (481.789, 01 euros).

   Y ciertamente la metodología utilizada, ha partido de la base y datos correspondientes al mes de noviembre de 2017, por ser los únicos facilitados por la empresa, efectuando con ello una ponderación, al no haber acreditado la empresa estar inmersa en alguna exención de responsabilidad.

   La empresa opone que no cabe fijar la deuda partiendo de un solo mes, pero por parte de la Inspección actuante se ha partido de los únicos datos facilitados por la empresa, que si ahora estima que debió ser en cuantía inferior, solo tenía que aportar los datos acreditativos requeridos en su momento. Por otro lado, en el presente recurso tampoco se nos refieren otros datos, por lo que ha de estimarse que tanto la infracción como la sanción han sido correctamente impuestas, y ello conduce a la desestimación de la demanda por ser ajustado a derecho el acto impugnado, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 205.1.d) de la LRJS. no cabe recurso frente a nuestra sentencia.