STS 688/2020, 21 de Julio de 2020

1. Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bienvenido contra la Agencia Sanitaria Bajo Guadalquivir, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/07/2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda. En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

"1.- Don Bienvenido, con DNI NUM000, ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la AGENCIA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR desde el 1 de enero de 2007 con la categoría de Técnico Superior de Administración, responsable del área de asesoría jurídica.

2. - La relación laboral se instrumentó en un contrato temporal de interinidad por vacante a tiempo completo, para prestar sus servicios como un técnico superior de administración, con la misma categoría profesional.

   La duración del contrato se pactó desde el 1 de enero de 2007 hasta proceso de selección para cobertura definitiva o amortización del puesto de trabajo.

3. - El salario diario a efectos indemnizatorios asciende a 124,74 €.

   El trabajador percibía 1.516,29 € de salario base; 931,59 € de complemento funcional; 338,17 € de complemento de responsabilidad y 43,56 € de antigüedad; una paga extra de junio (la de diciembre de 2012 fue suprimida) por importe de 1.559,85 €. En concepto de incentivos correspondientes al año 2012 percibió un total de 9.543,84 €.

   El salario era percibido mediante transferencia bancaria al final de cada mes.

4. - El trabajador desempeñaba las tareas inherentes al asesoramiento jurídico en general de la Agencia así como la representación de la misma ante Juzgados y Tribunales interviniendo en una media de 10 pleitos mensuales.

   También dirigía y controlaba los procedimientos de contratación sin perjuicio de que las decisiones y la formalización de las mismas fuera competencia del gerente.

   Tramitaba las reclamaciones contra la Agencia así como las derivadas de responsabilidad patrimonial.

   Y, en general, llevaba a cabo todas aquellas tareas que para el área jurídica se determinaran en cada momento por la Agencia.

5. - El día 6 de diciembre de 2012 se notificó al trabajador una carta por la que se le comunicaba que con esa misma fecha quedaba resuelto el contrato de trabajo como consecuencia de la supresión del puesto de trabajo "responsable de asesoría jurídica", código de puesto SC-11, del catálogo de puesto de trabajo de la sede corporativa de la Agencia acordada por su Dirección gerencia y de conformidad con la cláusula tercera del contrato y el art. 49.1 b) del ET (comunicación extintiva al f. 589)

6. - La Agencia abonó al trabajador una liquidación por importe de 3.576,89 € brutos (f. 591)

7. - El día 22 de marzo de 2012 una serie de trabajadores con categoría de técnicos medios y superiores de la Agencia presentaron un escrito en el que reclamaban que sus relaciones laborales fueran convertidas en indefinidas. Al pie del escrito se recogen los nombres de 18 trabajadores, entre ellos el del hoy actor. Sin embargo, dicho escrito está firmado por 12 trabajadores. De esta manera 6 trabajadores que aparecen al pie del escrito, entre ellos el hoy actor, no firmaron dicho documento. (f. 573)

8. - El día 21 de junio de 2012 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el CEMAC en reclamación declarativa de derecho pretendiendo el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido de la Agencia al igual que otros cuatro trabajadores más que sí habían firmado el documento señalado en el anterior hecho probado (f. 574 y ss)

   La Agencia recibió dichas reclamaciones los días 25 y el 26 de junio de 2012 (f. 584 al 588)

   El acto de conciliación se celebró en el CEMAC el día 1 de agosto de 2012 sin que compareciera el actor por lo que se archivaron las actuaciones (f. 547).

   El día 26 de junio de 2012 el actor presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional social en materia declarativa de derechos con el mismo contenido y pretensión que la papeleta de conciliación (f. 541 al 543)

9. - La Ley 3/2006, de 19 de junio (EDL 2006/88996) , de creación de la Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir y el Decreto 190/2006, de 31 de octubre (EDL 2006/281583) son los instrumentos normativos de creación y organización de la Agencia .

   La Agencia goza de personalidad jurídica propia, de plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines y de patrimonio propio.

   El art. 8 regular la composición y carácter de los distintos órganos de la Agencia. Así el Consejo de Administración, es el órgano superior y dirigirá la actuación de la misma conforme a las directrices marcadas por la Consejería de Salud.

2. El Consejo de Administración estará constituido por:

   Presidencia: La persona titular de la Consejería de Salud, que podrá delegar en la Vicepresidencia Primera, la Vicepresidencia Segunda o en su caso, en otro de los miembros del Consejo de Administración.

   Vicepresidencia Primera: La persona titular de la Viceconsejería de Salud.

   Vicepresidencia Segunda: La persona titular de la Secretaria General de Calidad y Modernización de la Consejería de Salud.

   Vocales: Las personas titulares de la Dirección General de Financiación, Planificación e Infraestructuras de la Consejería de Salud, de la Dirección General de Asistencia Sanitaria del Servicio Andaluz de Salud, de la Dirección General de Patrimonio, de la Dirección General de Presupuestos, ambas de la Consejería de Economía y Hacienda, de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud de Cádiz, Huelva y Sevilla y de la Dirección Gerencia de la Empresa Pública.

3. El Consejo de Administración estará asistido por una persona Licenciada en Derecho, que actuará como Secretario, con voz y sin voto, designada por el propio Consejo, a propuesta de la Presidencia.

4. Podrán asistir a las reuniones del Consejo de Administración, con voz pero sin voto, para informar sobre algún asunto a considerar, las personas que expresamente sean invitadas por la Presidencia.

   El artículo 9 recoge sus facultades.

   1. Velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico en todas las actuaciones de la Entidad.

   2. Aprobar el anteproyecto del Programa de Actuación, Inversión y Financiación de acuerdo a lo establecido en los artículos 57, 58 y 59 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma, para su elevación a la Consejería de Salud.

   3. Aprobar los anteproyectos de presupuestos de explotación y de capital que anualmente, deben ser elaborados por la Empresa Pública, según lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 57, de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para su elevación a la Consejería de Salud y posterior remisión a la Consejería de Economía y Hacienda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 de la citada Ley.

   4. Formular, de conformidad con el Plan General de Contabilidad, el Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria, así como el Informe de Gestión y la Memoria Anual de la Entidad.

   5. Proponer a la Consejería de Salud las inversiones y operaciones económicas, incluidas la constitución y participación en sociedades mercantiles y consorcios, previo cumplimiento de los requisitos legales.

   6. Proponer a la persona titular de la Consejería de Salud, la aprobación del Reglamento de Régimen Interior, así como las reformas y modificaciones del mismo que se estimen necesarias para el mejor funcionamiento de la Empresa Pública.

   7. Aprobar, previa Memoria Justificativa y en el marco fijado por las sucesivas Leyes del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, las actuaciones no singularizadas en el Programa de Actuación, Inversión y Financiación.

   8. Autorizar Disposiciones de gastos de la Empresa Pública de cuantía superior a seiscientos mil euros, que se deriven de la ejecución de las actuaciones singularizadas en los Programas de Actuación, Inversión y Financiación, así como de las que apruebe la Consejería de Salud conforme al párrafo e).

   9. Autorizar gastos que comprometan fondos de ejercicios futuros.

   10. Aprobar los criterios de la política de personal y el organigrama funcional de la Entidad, conforme a lo establecido en el Reglamento de Régimen Interior.

   11. Fiscalizar la actuación de la Dirección Gerencia.

   12. Decidir sobre el ejercicio de acciones y recursos que correspondan a la Empresa Pública en defensa de sus intereses, ratificando las iniciadas por la Dirección Gerencia por razones de urgencia.

   13. Acordar la enajenación y gravamen de los bienes que constituyen el patrimonio propio de la Entidad, de conformidad con lo previsto en la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía y su Reglamento, sin que esta facultad pueda extenderse a los bienes adscritos.

   14. Proponer a la persona titular de la Consejería de Salud el nombramiento y separación del Director o Directora Gerente.

   ñ) Aquellas funciones atribuidas por estos Estatutos y normas que lo desarrollen, las que se le deleguen y las no atribuidas específicamente a ningún otro órgano y sean necesarias o convenientes para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la Empresa Pública.

   Respecto a las funciones del Director gerente el art. 14 de los Estatutos dispone:

1. La Dirección Gerencia tendrá a su cargo la gestión directa de las actividades de la Empresa Pública, de acuerdo con las directrices del Consejo de Administración, correspondiéndole en especial las siguientes funciones:

   1. Ostentar la representación de la Empresa Pública y, en virtud de dicha representación, comparecer en juicio y en todo tipo de actuaciones, públicas o privadas.

   2. Adoptar las Resoluciones precisas para el cumplimiento de los acuerdos del Consejo de Administración.

   3. Ejercer la dirección y coordinación efectiva de todos los departamentos de la Empresa Pública y la administración de su patrimonio.

   4. Acordar, o en su caso, proponer la realización de obras e inversiones incluidas en los planes y presupuestos aprobados, así como contratar las obras y la gestión y prestación de servicios de su competencia.

   5. Elevar al Consejo de Administración las propuestas que tengan que ser sometidas a su aprobación o conocimiento, a tenor de lo previsto en los presentes Estatutos.

   6. Aprobar las Disposiciones de gastos y la ordenación de pagos de la Empresa Pública, dentro de los límites establecidos en estos Estatutos y en el Reglamento de Régimen Interior.

   7. Celebrar los contratos y suscribir los convenios que sean necesarios para el cumplimiento de los fines de la Empresa Pública, compareciendo, cuando sea necesario, ante Notario para la elevación a escritura pública de los mismos.

   8. Desempeñar la jefatura superior del personal, contratar al mismo y ejercer las demás funciones que en esta materia le asigne el Reglamento de Régimen Interior.

   9. Emitir los informes que le solicite el Consejo de Administración.

   10. Dictar las instrucciones que sean necesarias para el mejor funcionamiento de los servicios de la Empresa Pública.

   11. Elaborar la Memoria anual de actividades de la Empresa y de cada uno de los centros sanitarios cuya gestión tenga atribuida la Empresa Pública.

   12. Cumplimentar los sistemas de información que se establezcan.

   13. Cualesquiera otras funciones que le sean delegadas por la Presidencia del Consejo de Administración, así como aquellas otras atribuidas por el Reglamento de Régimen Interior."

10. - La Agencia dispone de su propio Convenio Colectivo publicado en el BOJA Nº 9, de 15 de enero de 2009.

11. - La Ley 9/2007, de 22 de octubre (EDL 2007/175033) , dispuso la configuración de la Empresa Pública como Agencia Pública Empresarial.

12. - El Decreto 98/2011, de 19 de abril (EDL 2011/33148) , modificó los estatutos de la Agencia. Por lo que aquí interesa:

    Así en cuanto al art. 8 se dispone: "3. El Consejo de Administración estará asistido por una persona Licenciada en Derecho que ostente la condición de personal funcionario, que actuará como Secretario con voz y sin voto, designada por el propio Consejo, a propuesta de la Presidencia."

13. - En enero de 2012 el Director de gestión remitió una comunicación interior al Director gerente en relación con las acciones de eficiencia de materia de personal para el ejercicio 2012. Entre las mismas se contemplaban nuevas medidas en relación con los directivos y puestos intermedios, tales como la reordenación de la Secretaría del Área Directiva de la sede corporativa, dejando vacante dicho puesto durante 2012 y suprimiendo la Subdirección para el Desarrollo de los Hospitales de Alta resolución de la provincia de Huelva, adscrita a la dirección gerencia, y la valoración de la evolución de las cargas de trabajo del puesto de responsable de asesoría jurídica a la finalización del tercer trimestre de 2012 por si se confirma la evolución detectada de que el volumen de carga de trabajo no ha experimentado el incremento esperado inicialmente y resultara procedente la reordenación del Área de Ordenación Administrativa y Asesoramiento Jurídico (f. 47 al 51)

14. - El Director Gerente aprobó un plan de acciones de eficiencia en materia de RRHH para el ejercicio 2012 que recogía como una de las medidas la valoración de la evolución de las cargas de trabajo del puesto de responsable de asesoría jurídica a la finalización del tercer trimestre de 2012 (f. 59)

15. - Previo informe propuesta del Director de gestión de fecha 31 de enero de 2012 por resolución de la Dirección Gerencia se aprobó la amortización del puesto código Nº SC_09 correspondiente a la Subdirección para el Desarrollo de los Hospitales de Alta Resolución de la provincia de Huelva (informe y resolución los f. 60 al 68)

16. - Con fecha 24 de octubre de 2012 el Director del Área de Asesoría Jurídica y Ordenación Administrativa emitió informe sobre la valoración de las cargas de trabajo desde el 1 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012 correspondiente al puesto de responsable de la asesoría jurídica.

17. - Dicho informe concluye que el volumen de trabajo en cómputo anual es escaso. La parte más significativa la constituye el ejercicio de la función consultiva especialmente en materia de contratación administrativa y la instrucción de los expedientes de responsabilidad patrimonial.

    El informe con sus anexos obra a los f. 71 al 133 dándose por reproducido.

18. - Previo informe propuesta del Director de gestión fechado el día 15 de noviembre de 2012 por resolución de la Dirección Gerencia de fecha 30 de noviembre de 2012 se aprobó la amortización del puesto código Nº SC_11 responsable de asesoría jurídica con el carácter de puesto intermedio. Igualmente se modifica el catálogo de puestos de trabajo asignando al puesto con código SC_04 y denominado Dirección de Ordenación Administrativa y Asesoramiento Jurídico, con el carácter de Directivo, además de las funciones que ya desempeñaba parte de las funciones realizadas por el actor, mientras que a un despacho externo se le asignaría, de conformidad con la legislación de contratos del sector público, la siguiente actividad:

    1) Asesoría jurídica contenciosa con dirección letrada e intervención en toda clase de procedimientos judiciales, incluyendo actividades prejudiciales

    2) Asesoría jurídica consultiva que facultativamente se le solicite sobre cualquier materia jurídica.

    (informe propuesta y resolución a los f. 134 al 151)

19. - El día 31 de diciembre de 2012 el actor interpuso reclamación previa ante la Agencia por despido nulo o improcedente.

20. - El trabajador percibe desde el 6 de diciembre de 2012 prestación por desempleo con una cuantía diaria de 41,41 € teniendo reconocidos 720 días de derecho (f. 264)

21. - Con fecha 5 de diciembre de 2012 la Agencia y el despacho de abogados M&L Asesores Legales y Económicos S.L. firmaron contrato de prestación del servicio de asesoría jurídica por el plazo de un año a razón de 1.000 € mensuales más impuestos con exclusión de los servicios de especial complejidad.

    El día 4 de diciembre de 2013 las partes firmaron un nuevo contrato de prestación de los mismos servicios y con el mismo precio con vigencia de un año. (f. 461 al 468)".

2. - En la parte dispositiva de dicha sentencia se dice lo siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por don Bienvenido frente a la Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir y en consecuencia procede:

   Declarar improcedente el despido producido con fecha de efectos de 6 de diciembre de 2012 y, en consecuencia procede condenar a la Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir a que, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien readmita al trabajador en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido bien a que le indemnice con la cantidad de treinta y dos mil cuatrocientos treinta y dos euros con cuarenta céntimos (32.432, 40)".

1. Ambas partes interpusieron recurso de suplicación contra la sentencia mencionada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, quien dictó sentencia el 16 de mayo de 2017, rec. 1613/2016, en cuya parte dispositiva se dice: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Bienvenido y por la Agencia Sanitaria Bajo Guadalquivir y, confirmamos Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, autos nº 151/2013, promovidos por D. Jose Ramón contra la Agencia Sanitaria Bajo Guadalquivir"..."Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social".

2. La sentencia estimó la modificación fáctica, promovida por la Agencia, en el sentido de sustituir la redacción del hecho probado cuarto en su primer párrafo, donde dice "El trabajador desempeñaba las tareas inherentes al asesoramiento jurídico en general de la Agencia así como la representación de la misma ante Juzgados y Tribunales interviniendo en una media de 10 pleitos mensuales" por "interviniendo en una media de 10,83 pleitos anuales".

1. La Agencia Sanitaria Bajo Guadalquivir interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuyo único motivo de casación denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, en relación con el art. 2. b) de la Ley 1/1996, de enero de asistencia gratuita. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 19 de mayo de 2016, recaída en su recurso de suplicación núm. 1368/2016, aclarada mediante Auto de 2 de junio de 2016.

2. - D. Bienvenido interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que articula dos motivos de casación unificadora. En el primero de ellos defiende la nulidad del despido y aporta como sentencia contradictoria la STS 5 de julio de 2013, rcud. 1683/2012. - En el segundo denuncia incongruencia omisiva en la sentencia recurrida y aporta como sentencia de contraste la STC 147/2016, de 19 de septiembre.

3. - El Ministerio Fiscal interesa en su informe la improcedencia de ambos recursos.

El 29 de mayo de 2020 se dictó providencia mediante la cual se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín. - Se señala como fecha de votación y fallo el 21 de julio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

1. Examinaremos, en primer lugar, el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir, cuyo objeto consiste en determinar si puede o no puede ser condenada en costas, toda vez que la sentencia recurrida le ha impuesto una condena en costas de 600 euros.

2. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 19 de mayo de 2016, rec. 1432/2015, aclarada por auto de 2 de junio de 2016, que desestima el recurso de suplicación, interpuesto por la Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir, y confirma la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda en reclamación de cantidad, interpuesta por el actor.

   En este caso consta que la demandante, facultativo que presta servicios como médico de urgencia en la demandada, interpuso demanda en la que reclamaba diferencias salariales por aplicación del convenio colectivo de la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir, aplicable a la empresa Pública Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir por acuerdo entre las partes, ante la inexistencia de convenio propio, por los conceptos de horas de rebase, jefatura de guardias, salientes de guardias localizadas, horas extraordinarias y turno diurno. La sentencia de instancia ha estimado exclusivamente la reclamación de guardias localizadas, por lo que fue recurrida en suplicación por la empresa, desestimándose dicho recurso, aunque en el fallo de la sentencia no se fijó condena en costas. El actor solicitó aclaración sobre la imposición en costas, que fue desestimada mediante Auto de 2 de junio de 2016, donde se consideró que la empleadora formaba parte del Sistema Sanitario público andaluz, por lo que goza del beneficio de asistencia gratuita, lo que le exime del pago de costas.

   Por el contrario, la sentencia recurrida, que desestima el recurso de suplicación, interpuesto por Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir y confirma la declaración de improcedencia del despido, decidida por la sentencia de instancia, condenó en costas a la empresa demandada.

3. Concurren aquí las exigencias de contradicción, requeridas por el art. 219.1 LRJS, como informa el Ministerio Fiscal, puesto que, en ambos casos, la Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir, actuando como empleadora, ha visto desestimados sus recursos de suplicación. - Sin embargo, la sentencia recurrida le condena en costas, mientras que no lo hace la sentencia de contraste.

1. La Agencia Sanitaria Bajo Guadalquivir interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuyo único motivo de casación denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, en relación con el art. 2. b) de la Ley 1/1996, de enero de asistencia gratuita.

Aduce, a estos efectos, que forma parte del Sistema Sanitario público Andaluz y depende de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por lo que queda asimilada a las entidades gestoras de la Seguridad Social, que gozan del beneficio de justicia gratuita, como se viene admitiendo por la jurisprudencia, para lo cual cita la doctrina STS 3 de mayo de 2017.

2. El señor Bienvenido, quien se había personado como parte recurrida en el recurso de la Agencia Sanitaria Bajo Guadalquivir, no impugnó el recurso de casación para la unificación de doctrina en el plazo exigible legalmente.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la improcedencia del recurso, con base a la doctrina establecida en STS/Pleno de 20 de septiembre de 2018, rec. 56/2017.

Efectivamente, la cuestión controvertida ha sido resuelta por la Sala en STS (Pleno) 20 de septiembre de 2018, rcud. 56/2017, en la que se modificó la doctrina, mantenida previamente por la Sala en materia de costas para las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las CCAA para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al Servicio Nacional de Salud les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria prevista en la L 16/2003, del modo siguiente:

"No obstante, esa doctrina debe ser rectificada con base en las sucesivas modificaciones que ha experimentado el derecho a la asistencia sanitaria de las que extractamos las más relevantes, a estos efectos, seguidamente:

Primero. El art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de justicia gratuita estableció: "En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:

2. Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

4. En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

   Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo.

8. Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños personales y morales sufridos.".

   Este precepto, reiteración del primitivo art. 59-3 de la LGSS, ha sufrido con posterioridad diversas modificaciones, las últimas en 2013 y 2015, pero ninguna de ellas ha afectado a su apartado b).

   Sin embargo, como examinaremos a continuación si ha experimentado variación la normativa reguladora de la sanidad pública y del derecho a asistencia sanitaria del art. 42-1-a) de la LGSS y la entidad obligada a proporcionar esa prestación, pues esos preceptos, al igual que el art. 66 han recibido nueva redacción en el actual Texto articulado en vigor desde el 10 de octubre de 2015, que ha dado otra redacción al concepto naturaleza y competencias de las entidades gestoras, especialmente del INSALUD que a raíz de la Ley General de Sanidad de 1986 vio mermadas sus competencias hasta su práctica desaparición por la transferencia de sus competencias en materia de asistencia sanitaria a las diferentes Comunidades Autónomas que culmino a finales de 2002. A raíz de ello, la Ley 16/2003, de 28 de mayo creó el Sistema Nacional de Salud (SNS) asumiendo el Estado las competencias en la materia en las Ciudades de Ceuta y Melilla por medio del INGESA que ha sustituido al INSALUD ( art. 66-1 -c) de la LGSS).

   Segundo. La Ley 16/2003 regula la coordinación y cooperación de las distintas Administraciones Públicas Sanitarias estableciendo el catálogo de prestaciones del SNS y la cartera de servicios del Sistema (artículos 7 y siguientes), pero lo más relevante es que establece entre sus principios que el Estado es asegurador universal y público de las prestaciones sanitarias ( art. 2-b)) y que la financiación del SMS es pública de acuerdo con el sistema de financiación autonómica ( artículos 2-e) y 3-bis), que protegerá a todos los españoles y a los extranjeros que tengan su residencia en España, según la redacción que les ha dado el reciente RD Ley 7/2018 de 28 de julio que amplía la lista de beneficiarios que reconocía la normativa anterior.

   Tercero. Sentado que la asistencia sanitaria se financia toda con fondos públicos del Estado y de las Comunidades Autónomas en la forma prevista en los artículos 3-bis y 10 de la Ley 16/2003, conviene señalar que para cumplir con esa obligación legal, las distintas Comunidades Autónomas han creado cada una diferentes Servicios de Salud que han recibido variadas denominaciones y han asumido como regla general la naturaleza de entes públicos de derecho privado (por ejemplo el Servicio Vasco de Salud y Catalán), organismos autónomos administrativos (Andalucía, Aragón, Cantabria) etc. Como puede observarse adoptan distintas formas jurídicas mixtas, pero no son entidades gestoras, calificación que, conforme a los artículos 66 y 67 de la LGSS sólo corresponde a las enumeradas en esos preceptos y que tienen, conforme al artículo 68 de la citada Ley, naturaleza de derecho público, sin que se deba olvidar que el número 3 del artículo 59 del TRLGSS vigente en 1994, hoy artículo 68 del vigente Texto Refundido, fue derogado por la Ley 1/1996, de justifica gratuita, a raíz de incorporarlo al art. 2 de la misma, sin que esa disposición haya experimentado modificación posterior, lo que evidencia que sólo son entidades gestoras con derecho a justifica gratuita las reseñadas en el artículo 66 antes citado, cual reitera el siguiente art. 67-1 y no los entes públicos de derecho privado, ni otros organismos autónomos que administran derechos ajenos a las prestaciones del sistema de seguridad social.

   Cuarto. Procede, por ende, rectificar la doctrina de la Sala y entender que no son entidades gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas.

   Quinto. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos obliga a desestimar el recurso del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), por ser un Ente de Derecho Público, creado por la Comunidad de Madrid que, conforme a su propia normativa, actúa con carácter general sujeto al derecho privado y sometido al derecho público cuando ejerce potestades administrativas, así como cuando administra su patrimonio o responde patrimonialmente ante terceros, cual se deriva de lo dispuesto en los artículo 58 a 61, ambos inclusive, de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre de la Comunidad de Madrid, sobre Ordenación Sanitaria, así como de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 24/2008, de 3 de abril del Consejo de Gobierno de la Comunidad, sin que se deba olvidar que sus fines y funciones van más allá de la simple prestación de asistencia sanitaria, como muestran los preceptos citados.

   En este sentido cabe señalar que con base en el artículo 139-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la Sala Tercera de este Tribunal viene imponiendo las costas de la casación o de anterior instancia a quien es vencido en el recurso ( STS (3ª) de 11 de junio y 21 de julio de 2010 ( Rss. 3996/2008 y 5866/2008), 21 de junio de 2016 ( R. 3256/2014) y 14 de noviembre de 2017 ( R. 3465/2015), entre otras dictadas en supuestos de reparación daños patrimoniales por defectuosa prestación de asistencia sanitaria)".

   Dicha doctrina se ha mantenido en SSTS 7 de noviembre de 2018, rcud. 254/2017 y 12 de febrero de 2020, rcud. 4279/2017, que vamos a aplicar por razones de elemental seguridad jurídica en la resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Aplicando la doctrina mencionada para la resolución del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir contra la sentencia recurrida. - Se impone a la Agencia Sanitaria del Bajo Guadalquivir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS, una condena en costas de 300 euros.

1. El objeto del primer motivo de casación, formulado por el señor Bienvenido, tiene por objeto la declaración de nulidad del despido, porque se acreditaron indicios suficientes de vulneración de su derecho a la indemnidad, sin que la empresa aportara, como le era exigible, una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. Consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, que el demandante ha prestado servicios para la demandada desde el 1/01/2007, con la categoría de Técnico Superior de Administración, responsable del área de asesoría jurídica, mediante un contrato temporal de interinidad por vacante a tiempo completo. El 22/03/2012 varios trabajadores interpusieron reclamación previa para que se les considerara indefinidos no fijos, en el que consta el nombre del actor, pero no su firma; el 21/06/2012 el actor interpuso papeleta de conciliación en reclamación de su condición de indefinido no fijo, que se archivó, porque no acudió al intento de conciliación; el 26/06/2012 interpuso reclamación previa con el mismo contenido. En cuanto a la empresa, la Ley 3/2006, de 19 de junio (EDL 2006/88996), de creación de la Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir y el Decreto 190/2006, de 31 de octubre (EDL 2006/281583) son los instrumentos normativos de creación y organización de la Agencia, quien goza de personalidad jurídica propia, de plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines y de patrimonio propio; dispone de su propio Convenio Colectivo (BOJA 15-1-2009); la Ley 9/2007, de 22 de octubre, dispuso su configuración como Agencia Pública Empresarial; el Decreto 98/2011, de 19 de abril, modificó sus estatutos.

   En lo que interesa a esta casación unificadora cabe indicar que, por lo que hace al recurso de suplicación del actor, se articuló un motivo de censura jurídica, en el que se pretende la nulidad del despido, lo que no es estimado. La Sala, tras referir la doctrina sobre la alegación de lesión de derechos fundamentales, concluye que, en este caso, vistas las reclamaciones de indefinición, formuladas por el actor, "...se puede colegir de lo anterior, que existen indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. No obstante lo anterior, la entidad demandada ha probado una justificación objetiva y razonable de la extinción del contrato del actor. Y así, ha quedado acreditado que, previo informe propuesta del Director de Gestión de 15 de noviembre de 2012, por la Resolución de la Dirección Gerencia de 30 de noviembre de 2012, se aprobó la amortización del puesto código Nº SC-11, responsable de asesoría jurídica, con el carácter de puesto intermedio, que ocupaba el actor. Igualmente se modificó el catálogo de puestos de trabajo asignando al puesto con código SC-04 y, denominado Dirección de Ordenación Administrativa y Asesoramiento Jurídico, con el carácter de Directivo, además de las funciones que ya desempeñaba, parte de las funciones realizadas por el actor, mientras que a un despacho externo se le encomendaron las restantes funciones que desarrollaba el demandante. La base de esta resolución se encuentra en el informe emitido el 24 de octubre de 2012, por el Director del Área de Asesoría Jurídica y Ordenación Administrativa, sobre la valoración de las cargas de trabajo desde el 1 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012, correspondiente al puesto de responsable de la asesoría jurídica. Este informe concluía que el volumen de trabajo, en cómputo anual, era escaso. La parte más significativa la constituía el ejercicio de la función consultiva, especialmente en materia de contratación administrativa y, la instrucción de los expedientes de responsabilidad patrimonial. Por consiguiente, razones de eficiencia de la entidad pública justificaron la amortización del puesto de trabajo que desarrollaba el actor, con carácter interino. De ello, se extrae, que el despido no fue nulo, pues no constituyó una represalia por la reclamación que llevó a cabo el demandante. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación del demandante".

3. En este primer motivo, el demandante aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 5 de julio de 2013, rcud. 1683/2012. En dicha resolución, la trabajadora había venido prestando servicios para la Comunidad Autónoma de Madrid (Consejería de Asuntos Sociales), desde el 15/10/2008 con contrato eventual hasta el 14/4/2009 y posteriormente mediante contrato para obra o servicio determinado (Asistente Social); interpuso reclamación previa el 29/10/2009, solicitando la condición de indefinida no fija y el 22/11/2010 se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo el siguiente 31/12/2010. La sentencia del Juzgado estimó la demanda y declaró la nulidad del despido. La Sala de suplicación desestima el recurso de la CAM; en sintonía con decisiones anteriores, considera ilícito el primer contrato suscrito con la actora, porque no se identificó el trabajo a realizar, por lo que la relación devino en indefinida y declara nulo el despido por vulneración del derecho a la indemnidad, al haber interesado la demanda la consideración de trabajadora indefinida no fija.

   En la sentencia de contraste se confirma la sentencia del Tribunal Superior. Después de referir la doctrina de aplicación sobre el derecho de indemnidad, concluye que, en el caso concreto la empleadora no ha desvirtuado los indicios de lesión del derecho reclamado, puesto que "...admite que la trabajadora ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la Administración empresaria de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Pero lo cierto es que no ofrece ninguno en sentido positivo, como sería combatir la indefinición del vínculo contractual mediante la prueba de la causa de su temporalidad, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de la acción reclamando la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora. Por el contrario, se limita a alegar, a modo de coartada, un hecho negativo: falta de conocimiento de la indicada reclamación de la trabajadora a fecha 22 de noviembre de 2010, cuando tuvo lugar la comunicación de que su contrato terminaría el 31 de diciembre siguiente; pero sin apoyatura alguna, ya que el ordinal cuarto de "probados" de la sentencia recurrida afirma que tal reclamación previa se presentó el 12 de noviembre de 2010".

4. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que no concurren las identidades exigidas por el art. 219.1 LRJS. No existen tales identidades, porque ambas resoluciones aplican la misma doctrina a los supuestos que enjuician, de acuerdo con la cual, cuando se denuncia la lesión de derechos fundamentales, en concreto vulneración del derecho de indemnidad, corresponde al denunciante la aportación de indicios de vulneración del derecho fundamental, en cuyo caso corresponderá a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

   En ambos supuestos, los demandantes cumplieron la carga probatoria, impuesta por el art. 181.2 LRJS, reconociéndose por ambas resoluciones que habían acreditado indicios de vulneración del derecho a la indemnidad, puesto que presentaron sendas reclamaciones previas, en las que se reclamaron el reconocimiento de su condición de trabajadores indefinidos no fijos antes de sus extinciones, pero no existe identidad en lo que se refiere a las justificaciones ofrecidas por ambas empresas, lo que justifica las consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción.

   En efecto, en la sentencia de contraste, la empleadora se limita a alegar sin apoyatura alguna un hecho negativo, según el cual desconocía totalmente la existencia de la reclamación previa, sin ofrecer ninguno en sentido positivo, como sería combatir la indefinición del vínculo contractual mediante la prueba de la causa de su temporalidad, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de la acción reclamando la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora. Por el contrario, en la sentencia recurrida la extinción del contrato de trabajo del demandante vino precedida de una comunicación del Director de Gestión al Director Gerente en enero de 2012, varios meses antes de la primera reclamación, referida a las acciones de eficiencia en materia de personal para 2012, que concernía, entre otros, al puesto de trabajo del demandante, donde se constataba una reducción de la carga de trabajo (hecho probado 13), de manera que, en el tercer trimestre de 2012 el Director Gerente aprobó un plan de acciones de eficiencia en materia de recursos humanos, que afectó al puesto de trabajo del demandante (hecho probado 14), seguido de un informe del Director del Área de Asesoría Jurídica y Ordenación Administrativa de 24/10/2012, que evaluó las cargas de trabajo del puesto de trabajo del demandante en el período 1/1/2007 a 30/9/2012 y concluyó que el volumen de trabajo era escaso (hechos probados 16 y 17), lo que comportó finalmente que, a propuesta del Director de Gestión de 15/11/2012, se dictó resolución de la Dirección de Gerencia de 30/11/2012, por la que se aprobó la amortización del puesto código Nº SC_11 responsable de asesoría jurídica con el carácter de puesto intermedio. Igualmente se modifica el catálogo de puestos de trabajo asignando al puesto con código SC_04 y denominado Dirección de Ordenación Administrativa y Asesoramiento Jurídico, con el carácter de Directivo, además de las funciones que ya desempeñaba parte de las funciones realizadas por el actor, mientras que a un despacho externo se le asignaría, de conformidad con la legislación de contratos del sector público, las restantes funciones que desempeñaba el demandante. Todas esas circunstancias fueron ponderadas en la sentencia recurrida para considerar que la empresa había justificado razonable y proporcionadamente las razones de la extinción del contrato de trabajo del actor, cuya improcedencia no se declaró, porque el contrato de interinidad no se ajustara a derecho, sino porque la empresa no lo extinguió por causas objetivas, una vez decidió su amortización.

4. Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, no debió admitirse este motivo de casación, lo cual comporta, en la actual fase procesal, la desestimación del primer motivo de casación unificadora.

1. El segundo motivo de casación del trabajador, claramente subsidiario del anterior, tiene por objeto la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva de la sentencia de suplicación, puesto que no se pronunció sobre la alegación relativa a que el cese por amortización de la plaza estaba vedado al Director Gerente, por cuanto suponía una auténtica modificación del organigrama existente, que correspondía ejecutar al Consejo de Administración.

2. Se alega, como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional nº 5750/2014, de 19 de septiembre de 2016 (R. 5750/2014), que estimó el recurso de amparo interpuesto por la trabajadora frente a sentencia dictada por el Tribunal Supremo y auto desestimatorio de la solicitud de nulidad, que estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Parla frente a sentencia del TSJ Madrid, que había declarado la nulidad del despido y declaró su procedencia. El Tribunal Supremo resolvió sobre la base del único motivo de casación, planteado por el Ayuntamiento, referido a la necesidad de acudir al expediente de regulación de empleo para decidir sobre los ceses. Sin embargo, la actora viene a sostener que la sentencia del TSJ Madrid estimó la nulidad del despido en atención a dos argumentos: el ya referido y el relativo a la falta de competencia del órgano que dicta la resolución. Este último argumento no fue impugnado por el Ayuntamiento ante el Tribunal Supremo, por lo que la nulidad del despido, con independencia del resultado de la única impugnación planteada, debía ser mantenida.

   El Tribunal Constitucional analiza la situación procesal resultante tras la sentencia de la Sala de Madrid, que resolvió el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Parla, afirmando que en ella se contiene un párrafo final, en el que se aborda el segundo motivo de nulidad, en contestación a la impugnación del recurso de suplicación formulado por la demandante, lo que hubiera exigido que el Ayuntamiento hubiera impugnado también en casación unificadora dicha causa de nulidad del cese. En consecuencia, el Alto Tribunal llega a la conclusión de que la representación procesal de la recurrente en amparo cumplió con la carga de alegar, a lo largo de los tres grados jurisdiccionales por los que atravesó el proceso, el motivo de nulidad del despido por falta de competencia de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Parla para adoptar el acuerdo de amortizaciones de plazas el 20/10/2011, revocado por el Pleno del Consistorio el 8/11/2011, y que, tanto la sentencia del Juzgado, que desestimó la demanda en ese punto, como la del Tribunal Superior de Justicia que sí la estimó, resolvieron expresamente sobre él. Y, tras citar la doctrina correspondiente, declara que el Tribunal Supremo ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, no por incongruencia omisiva, sino por vulneración del derecho de acceso al recurso, entendido este como derecho a obtener una resolución de fondo sobre las pretensiones deducidas en el mismo.

3. La Sala, conforme con el informe del Ministerio Fiscal, entiende que tampoco concurren aquí los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS.

   En primer lugar, porque en la sentencia de contraste la representación procesal de la recurrente en amparo cumplió con la carga de alegar, a lo largo de todos los grados jurisdiccionales por los que había atravesado la causa, un motivo de nulidad de su despido, fundado en la incompetencia del órgano decisor y tanto la sentencia de instancia, que desestimó dicha pretensión, como la de suplicación, que la estimó, resolvieron expresamente sobre dicha alegación. Por el contrario, en la sentencia recurrida, el demandante no alegó dicho extremo ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que la falta de respuesta sobre la misma le es totalmente imputable y no a la Sala de suplicación.

   En segundo lugar, porque en la sentencia de contraste, fue la recurrente, quien alegó en su escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia de suplicación había declarado la nulidad del despido por las dos causas referidas y el Tribunal Constitucional declaró que el Tribunal Supremo había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora, no por incongruencia, sino por vulneración del derecho de acceso al recurso, entendido este como derecho a obtener una resolución de fondo sobre las pretensiones deducidas en el mismo. En la sentencia recurrida, la parte recurrente denuncia incongruencia omisiva en la sentencia de la Sala de suplicación, cuando la doctrina, aplicada por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste, no ha sido esa, sino la relativa al acceso a los recursos, por lo que en ningún caso podría existir contradicción de doctrinas entre ambas resoluciones.

   En tercero lugar, como ya hemos anticipado, lo planteado en el segundo motivo de casación unificadora constituye una cuestión nueva, pues no fue alegado ni, consiguientemente resuelto, en el recurso de suplicación. Como es sabido, esta Sala viene declarando que la identidad en la controversia, requerida por el art. 219.1 LRJS, debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido suscitada en suplicación, de suerte que, las contradicciones, basadas en cuestiones no formuladas en sustanciación de aquella, impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, porque nada hay que unificar, cuando una de las sentencias comparadas no pudo abordar el problema, por todas STS 15/04/2013, rcud. 772/12; 16/04/2013, rcud. 1331/12; 21/07/2014, rcud. 2009/13; 17/06/2014, rcud. 2098/2013 y 18-01-2017, rec. 108/16.

4. Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, tampoco debió admitirse el segundo motivo de casación, lo cual comporta, en la actual fase procesal, la desestimación del motivo de casación. Sin costas.