SAP Barcelona 227/2020, 7 de Mayo de 2020

PonenteFRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ
ECLIES:APB:2020:3286
Número de Recurso1303/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución227/2020
Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2020
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178128996

Recurso de apelación 1303/2019 -A

Materia: Oposición acuerdo entidad pública

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 658/2017

Parte recurrente/Solicitante: Romeo

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Abogado/a: Carmen Vázquez Blánquez

Parte recurrida: DIRECCION GENERAL DE ATENCION A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 227/2020

Barcelona, 7 de mayo de 2020

Magistrados:

Don Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Doña Ana Mª García Esquius Doña Dolors Viñas Maestre

Rollo de Apelación n.:1303/2019

Objeto del recurso: desamparo de menor de edad de extranjero no acompañado

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

    El día 5 de octubre de 2017 el Sr. Romeo anunció oposición a Resolución de la DGAIA de 24 de julio de 2017, de cierre de expediente de tutela, derivado de Decreto de Fiscalía que le considera mayor de edad. Recibido el expediente formaliza la demanda y defiende el principio favor minoris, con base en los márgenes de error de las pruebas médicas practicadas. Dice que las pruebas radiológicas son incompletas (no se ha hecho la de clavícula). Añade que no se han llevado a cabo averiguaciones con el país de origen (Marruecos) para determinar su edad e invoca la tutela judicial efectiva y el derecho a ser escuchado. Solicita ser declarado en desamparo y que se declare que la DGAIA ha incumplió sus obligaciones (y no se entienda finalizado el expediente por sobrevenida mayoría de edad).

    La DGAIA contesta y dice que el demandante se presentó sin documentación y se practicaron las pruebas que determinaron que no era menor. Reitera que no se ha acompañado ninguna documentación.

    El Ministerio Fiscal se opone y sostiene que el actor, indocumentado, prestó consentimiento a la práctica de pruebas médicas, no se practicó la prueba de clavícula por conllevar mayor riesgo para la salud y no se han aportado nuevas pruebas.

    La Sentencia recurrida, de fecha 5 de septiembre de 2019, entiende que el informe médico forense concluye que la edad mínima es de 19 años, aun contempladas dos desviaciones, es decir, con margen de error. Por ello, desestima integramente la demanda.

  2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

    El recurrente sostiene que ni la DGAIA ni la Fiscalía han intentado trámite alguno para verificar su filiación y obtener documentación. Insiste en las deficiencias de los informes médicos. Invoca doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional y denuncia que no ha sido escuchado. Considera infringidos el art. 39.4 CE en relación con 35.1 de la Ley de Extranjería y 19 del Convenio de Derechos del Niño, en relación con la Observación General n.6 (y la presunción de minoría de edad).

    El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

    La DGAIA se opone al recurso y reitera que no había documentación acreditativa de la edad y que la pericial médica es suficientemente fiable. Cita nuestra SAP, Civil sección 18 del 06 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP B 7742/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7742).

  3. TRÁMITES EN LA SALA

    El asunto presenta diligencia de reparto de 20 de noviembre de 2019. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 3 de marzo de 2020 y see ha llevado a cabo por videoconferencia. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES NO ACOMPAÑADOS QUE LLEGAN A ESPAÑA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK

    La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, forma parte del ordenamiento interno ( art. 96 CE). De su regulación cabe destacar el reconocimiento del derecho a la no discriminación y a las medidas de protección (art. 2), el deber de aseguramiento de la protección y el cuidado (art. 3), el derecho del niño a preservar su identidadderecho del niño a preservar su identidad (art. 8), el derecho a ser oído (art. 12), la obligación de protección y cuidado de los niños privados temporal o permanentemente del medio familiartemporal o permanentemente privados de su medio familiar (art. 20), la obligación de facilitar la obtención de estatuto de refugiado y asistencia humanitaria (art. 22) y torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantesla prohibición de tratos inhumanos y del trato con inhumanidad o falto de dignidad del menor privado de libertad (art. 37). derecho del niño a preservar su identidad derecho del niño a preservar su identidad

    Los menores extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza la Constitución en los términos que establecen los tratados y la ley ( art.13. 1 CE) y las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se han de interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 CE).

    La Observación General Nº 6 (2005) del Comité de los Derechos del Niño, sobre menores no acompañados y separados de su familia desarrolla las obligaciones de los Estados no responde con claridad al contexto

    migratorio que subyace del caso que estudiamos en tanto parte de no devolución de menores, resultantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho humanitario y el relativo a los refugiados. Para ello, establece la determinación, con carácter prioritario, de la condición de menor no acompañado o separado de su familia inmediatamente tras su llegada al puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país (art. 8). Dice que las medidas de protección incluirán la determinación de la edad y de ello deriva una regulación garantista de la inspección, entrevista, atención inmediata y nombramiento de tutor, asesor y representante legal (párrafo 2 del artículo 18 y párrafo 1 del artículo 20), y la regulación del asilo, del retorno o de la reunión de la familia con integración en el país de acogida.

    Sin embargo, el Comité de Derechos del Niño la ha aplicado a los procedimientos de determinación de la edad.

    El Protocolo Opcional a la Convención sobre los Derechos del Niño (CRC/c/62/3, firmado por España), permite la presentación de demandas individuales, la adopción por parte del Comité de medidas urgentes, la formulación de explicaciones escritas del Estado afectado y que el Comité pueda emitir dictámenes públicos a este respecto y tomar las medidas que sean apropiadas para proteger a un menor o a un grupo de menores (art. 4). Puede el Comité enviar un requerimiento al Estado parte, mientras dure el procedimiento, para que adopte medidas interinas si son necesarias en excepcionales circunstancias para evitar un daño irreparable a las víctimas (art. 7). La comunicación individual o de grupo da lugar a un proceso, largamente definido y regulado en el Protocolo, que puede acabar (art.22) con una decisión declarando admisible la comunicación, constatando violaciones del Convenio y estableciendo reparaciones para el menor, requiriendo al Estado para futuras conductas corregidas y reclamando informaciones al Estado infractor.

    Es discutida la naturaleza y el carácter jurisdiccional o no de estos dictámenes, pero no pueden dejar de considerarse como Derecho derivado del Convenio. Sin necesidad de resolver cuestiones doctrinales como la noción de "cosa interpretada" o de "control difuso de convencionalidad", no tenemos duda que estas resoluciones ("assesments", "Views") han de tenerse en cuenta al interpretar el Convenio y nuestra legislación y práctica protectora.

    En concreto, en tres ocasiones relacionadas con procedimientos de determinación de la edad de menores extranjeros que llegan a España, el Comité se ha pronunciado apreciando que España ha incumplido la Convención sobre los Derechos del Niño. Conviene un breve repaso de los Dictámenes del Comité que han afectado al Estado español:

    1. En el Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento respecto de la comunicación núm. 11/2017, anuncia, sin tantas precisiones, la problemática de los dictámenes que siguieron, en cuanto a los procesos de determinación de la edad .

    2. En el Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la comunicación núm. 16/2017, el Comité, en virtud del artículo 10, apartado 5, del Protocolo Facultativo, constató que los hechos que tenía ante sí revelaban violaciones de los artículos 3, 8 y 12 de la Convención y del artículo 6 del Protocolo Facultativo. Entendió que el proceso de determinar la edad del menor, que había dicho serlo y presentó una copia de su certificado de nacimiento que atestiguaba su declaración, violó sus derechos en virtud de la Convención. En particular, el Ministerio Público no consideró la copia del certificado de nacimiento facilitado por el menor como la base de una posible revisión del decreto de determinación de la edad y había una amplia información en el expediente para sugerir que el método de determinación de la edad (prueba de rayos X basada en el atlas Greulich y Pyle) carecía de precisión y tenía un amplio margen de error, por lo que no era adecuado...

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