SAP Santa Cruz de Tenerife 220/2020, 13 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Marzo 2020 |
| Número de resolución | 220/2020 |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000758/2018
NIG: 3800642120170003015
Resolución:Sentencia 000220/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000293/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Apelado: Elena ; Abogado: Alberto Galeote Perez; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
Apelado: Pedro Enrique ; Abogado: Alberto Galeote Perez; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
Apelante: ABANCA; Abogado: Pablo Albert Albert; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 de Arona, en los autos núm. 293/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DOÑA Elena Y DON Pedro Enrique, representados por la Procuradora Doña Taidia Orihuela Quintero y dirigidos
por el Letrado Don Alberto Galeote Pérez, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador Don Jose Ignacio Hernández Berrocal y dirigida por el Letrado Don Pablo Albert Albert, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Juez doña Lara Etelvina López Jiménez dictó sentencia el veintiséis de marzo de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Taidia Orihuela Quintero en nombre y representación de Dña. Elena y D. Pedro Enrique contra la entidad mercantil ABANCA y, en su consecuencia: 1. DECLARO la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusivo del contrato de cobertura firmado el 10 de Marzo de 2008, con efecto ex tunc, condenando a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución, debiendo devolver a la actora las cantidades indebidamente percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, con el interés legal correspondiente desde cada pago indebido hasta su efectivo pago. 2. DECLARO la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA relativa a los gastos de constitución de hipoteca, a excepción del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, CONDENANDO a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 1.174,02 euros, con su interés legal desde el cobro. 3. DECLARO la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA relativa a los intereses de demora, con la inherente restitución si se hubiera pagado por dicho concepto siempre que fuera superior al interés remunetario más dos punto porcentuales. 4. DECLARO la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS relativa al vencimiento anticipado en caso de impago por el incumplimiento de una sola cuota de amortización. 5. Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda iniciadora de los presentes autos, los actores, prestatarios-consumidores- instaron la nulidad: A) del Contrato de Cobertura sobre Hipoteca, suscrito el 10 de marzo de 2008, que les fue ofrecido por la entidad bancaria con la que habían concertado un préstamo con garantía hipotecaria, cuya escritura fue otorgada en la misma fecha, manteniendo el error, vicio en el consentimiento al suscribir aquel, con pleno desconocimiento y total ignorancia de su contenido y efectos, sin que la prestamista les ofreciera la información suficiente y necesaria previa a la contratación de tal producto complejo, conforme a las normas que regulan su actividad. B) de las cláusulas quinta y sexta y sexta bis) del préstamo con garantía hipotecaria, ya mencionado, que regulan los gastos derivados de la escritura atribuyéndoselos al prestatario, el tipo de interés para caso de demora, y el vencimiento anticipado, por ser abusivas.
La sentencia, desestimando la caducidad alegada, declara nulo tanto el contrato de cobertura como las cláusulas quinta, sexta y sexta bis) del préstamo con garantía hipotecaria, manteniendo la falta de transparencia, por déficit de información, y la abusividad de los mismos, acordando la restitución por la demandada de las cantidades indebidamente abonadas por los actores en aplicación de la cobertura y de las cláusulas nulas, excepción hecha del impuesto de actos jurídicos documentados, cuyo pago, aprecia, corresponde al prestatario.
Recurre la entidad demandada, quien, respecto del contrato de cobertura afirma la improcedencia de la acción de nulidad por ser las cláusulas del contrato de cobertura abusivas, y, mantiene el error, en que incurre la resolución recurrida, en la calificación y definición del contrato de cobertura, para reiterar la caducidad de la acción de nulidad ejercida frente al mismo; y, aquietándose a los pronunciamientos referidos al vencimiento anticipado y al impuesto de actos jurídicos documentados, mantiene el error en la apreciación de la nulidad
de las cláusulas sobre gastos y demora así como los efectos a ello atribuidos, de acuerdo a las normas y jurisprudencia que aporta.
Los apelados se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.
Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la revocación parcial de la resolución recurrida.
El primer motivo del recurso se centra en la nulidad del contrato de cobertura de hipoteca, al respecto lo primero que debe destacarse es que es un contrato vinculado pero independiente del préstamo con garantía hipotecaria al que sirve de cobertura, por lo que su tratamiento no debe ser el de una condición general de la contratación integrada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Tal situación, por demás, ha llevado a apreciar la nulidad de la cobertura por una causa diferente a la instada en la demanda, y aun cuando el recurrente no incida en tal extremo al formular el primer motivo de su recurso, sí lo alega para mantener la caducidad de la acción, lo que permite, por congruencia intrínseca, entrar efectivamente en el análisis del contrato de cobertura para mantener su naturaleza principal y diferenciada del préstamo, y declarar su nulidad por error vicio en el consentimiento, conforme a lo solicitado por el actor, manteniéndose la estimación de la pretensión de la actora, y sin que pueda apreciarse la caducidad de la acción.
Sobre el contrato de cobertura de préstamo hipotecario, su nulidad y la caducidad de la acción, cabe recoger la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 03 de febrero de 2020 (ROJ: STS 167/2020 -ECLI:ES:TS:2020:167): "Doctrina de la sala. Debemos partir, para analizar este asunto, de la doctrina de la sala. La sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, seguida después por otras muchas de la sala (entre las más recientes, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 526/2019, de 21 de junio, y 552/2019, de 22 de octubre), declaró: "A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). "En los contratos de swaps o " cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés". Decisión de la sala. A) Consideraciones generales sobre el error vicio del...
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