SAP Málaga 1126/2019, 17 de Diciembre de 2019

PonenteENRIQUE SANJUAN MUÑOZ
ECLIES:APMA:2019:2443
Número de Recurso85/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución1126/2019
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA 1126/2019

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL

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En Málaga, a 17 de diciembre de 2019.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 85/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario 1626/17, de una como apelante D. Juan María Y DOÑA Palmira, representado por el/la procurador Sr/Sra. Fraile y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Larrea, frente a UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. García Solera y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Aguilar Román, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento ordinario 1626/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Palmira y D. Juan María, ....:

Declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado ( cláusula sexta bis) contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 13/12/2007 en tanto que condición general de la cotnratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Declaro la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de 13/12/2007 (quinta), en tanto que condicion general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa.

Acuerdo la eliminación de las citadas cláusulas de las escrituras mencionadas, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y

condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 330, 29 euros soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC .

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas del proceso ."

SEGUNDO

Con fecha 14 de diciembre de 2018 interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Mediante escrito de fecha 6 de enero de 2019 se presentó oposición al recurso.

CUARTO

Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 17 de diciembre de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Delimitación del objeto del recurso.

Recurre la demandante en apelación respecto de los efectos derivados de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de diciembre de 2007 que une a las partes. La recurrente también impugna la cuantía del procedimiento.

Segundo

Sobre la cuantía en este tipo de procedimientos.

Las SSTS de 27 de julio de 1992 o 26 de noviembre de 1997, Autos TS de 24 de junio y 18 y 25 de noviembre de 1993 y Sentencia del Tribunal constitucional 13/2002 han resuelto la cuestión que se sujeta inicialmente a esta instancia. Sobre la posibilidad de revisión también en la STS de 19 de junio de 2017 ( STS 2506/2017).Es decir tanto en primera como en segunda instancia será posible atender a dicha razón de impugnación, siendo criterio de esta sala en supuestos de Condiciones Generales de la Contratación que ( aunque partamos de la teoría de la acumulación de acciones) la acción principal es la de nulidad de la cláusula siendo el resto ( en cuanto a la condena) los efectos que pudieran derivarse de la misma, partiendo de que dicha cláusula declarada nula nunca existió. Por lo tanto, nos encontramos ante una cuantía indeterminada pues es necesario partir de la nulidad para determinar los efectos y estos serán los que se determinen a partir de considerar que dicha cláusula nunca existió. Por ello se trata de una cuantía inestimable inicialmente y por ello también los diferentes tribunales vienen pudiendo (atemperando el artículo 219 LEC) derivar estas consecuencias precisamente a la ejecución. Por lo tanto, debemos estimar este primer motivo f‌ijando la cuantía como indeterminada.

Tercero

Sobre los gastos y sus efectos

En nuestras SSAP de Málaga ( Sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 ( RA 1212/18) y 9 de abril de 2019 (RA 1654/18), y muchas otras, hemos recogido los criterios a seguir en estos supuestos considerando la doctrina del Tribunal Supremo. Resumiendo, las mismas: Los criterios a seguir para la revisión que se proponen parten de tomar en consideración lo ya resuelto por el TS y la aplicación de dicha doctrina por esta Sección especializada en asuntos propios de los órganos de lo mercantil. La SAP de Málaga ( sección 6ª) de 26 de febrero de 2019 (Rollo 1212/18 ) ya se refería a este supuesto respecto de la misma entidad f‌inanciera demandada. Es aplicable la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019 y 19 de febrero de 2019. El Tribunal Supremo ha venido a af‌irmar en las citadas resoluciones lo siguiente:

* Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modif‌icación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modif‌icación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo

que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

* Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

* Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modif‌ica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

* Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos. En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensif‌icación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o benef‌icio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Conjugando todo lo anterior hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2019 lo siguiente: "Ya en sí misma considerada la citada cláusula llama poderosamente la atención cuando nos planteamos una contratación entre un consumidor y una entidad f‌inanciera en tanto sea por aplicación legal (en los supuestos en que lo sea) o sea por negociación (tal y como af‌irma la entidad f‌inanciera...

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