SAP Málaga 1137/2019, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2019:2429 |
| Número de Recurso | 1185/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1137/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 . JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 39/2018. ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1185/2019.
SENTENCIA Nº 1137/2019 Ilmos. Sres.: Presidente: D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO Magistrados: D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 19 de diciembre de dos mil diecinueve Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 39/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Victorio, representado en el recurso por el Procurador D. Agustín Moreno Kustner y defendido por la letrada Dª Victoria Ros Viñegla, contra Dª. Marisol, representada en el recurso por la Procuradora Dª. Mª José Rodríguez Millanes y defendida por la Letrada Dª. Silvana Blanc Frutos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el demandante e impugnación de la sentencia deducida por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas Definitivas número 39/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: FALLO.- Se ESTMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Don Agustín Moreno Kustner en nombre representación de don Victorio de modificación de medidas previstas en la Sentencia de 16 de mayo de 2016 contra Doña Marisol, se elevan a definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 20 de marzo de 2018.Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales. >>
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la parte demandada quien a su vez impugnó la Sentencia, dando traslado de ello al Ministerio Fiscal, quien se opuso tanto al recurso de apelación como a la impugnación de la resolución recurrida, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 10 de diciembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Se alza el señor Victorio contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación y el dictado de otra por la que se acoja las medidas contenidas en el suplico de la demanda de modificación de medidas. Así, en primer lugar, desde la óptica procesal, solicita la declaración de ilicitud de la prueba documental
introducida mediante las Diligencias de Ordenación de 30/5/18 y 14/6/18 y su expulsión del procedimiento, documental consistente en los informes remitidos por el Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 . Señala, en relación a ello, que la demandada solicitó únicamente, como prueba anticipada, el informe que la U.F.A.M. de la Comisaría de DIRECCION001 había peticionado respecto de la conducta de doña Marisol con respecto al trato que tenía con sus hijos menores, si bien tal prueba así concretada se transformó en una intervención familiar de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 sin conocimiento del apelante ni observancia de la normativa aplicable para su realización, presentándose dichos Servicios Sociales como peritos-testigos de la parte demandada a fin de conseguir el archivo de las causas penales abiertas contra doña Marisol por malos tratos contra sus hijos y evitar, además, que ésta perdiese la custodia de sus hijos Eduardo y Luis Angel, elaborando y aportando a todos los procedimientos una prueba ilícita, añadiendo que la demandada es trabajadora de la empresa municipal EMVIPSA, siendo una empresa de carácter municipal y por tanto "compañera" de la persona que emitió el informe. Indica que nunca se ha recabado por los Servicios Sociales consentimiento del apelante para llevar a cabo tratamiento alguno con sus hijos ni autorización para intervenir en la familia ni para difundir datos, entendiendo incumplido lo dispuesto en el artículo 17.4 y 17.6 LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor pues no se le ha notificado la existencia de expediente administrativo alguno para declarar la situación de riesgo ni se ha dictado resolución administrativa motivada al efecto. Por otro lado, mantiene la procedencia de las pruebas documental y testifical denegadas en el acto de la vista del juicio, siendo objeto de recurso de reposición y consiguiente protesta en el acto de la vista. Se impugna igualmente la decisión sobre la guarda y custodia de los menores al resolver separar a los hermanos, decidiendo que Luis Angel continúe viviendo con la madre y Eduardo con el padre, como de forma provisional se acordó en las medidas coetáneas y que el apelante aceptó al ser la situación real del momento y tener carácter transitorio. Tal decisión se considera perjudicial para los menores infringiendo lo dispuesto en el artículo 92.5 CC en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011 artículo 2 de la LO 1/96 de 15 de enero. De esta forma, el apelante percibe una manifiesta ausencia de los elementos que presiden el superior interés de los menores y que aconsejan evitar la separación de estos, centrándose el motivo justificado de la separación en una supuesta mejoría de la madre lo que indicaría que ésta, anteriormente, no resolvía adecuadamente los conflictos con los menores. Así, es la demandada la que reconoce que el conflicto con los menores se inicia una vez producido el divorcio y cuando estos están sometidos a su guarda y custodia exclusiva, por lo que dichos conflictos no habían surgido con anterioridad, constituyendo ello una modificación sustancial que ampara la modificación de medidas promovida por el apelante, situación que se agrava con las sucesivas denuncias efectuadas y el abandono de Eduardo de la vivienda de la madre para refugiarse en casa de su abuela paterna y posteriormente irse a vivir con su padre. Indica que el contenido de las actas de exploración de los menores en ningún caso recogen expresiones que justifiquen la medida extraordinaria de acordar la separación de los hermanos, considerando, además, que el informe de la perito psicóloga designada por el Juzgado, doña Estela, pone de manifiesto que doña Marisol no tiene las habilidades necesarias para ocuparse de los menores sin perjuicio de que las pudiera adquirir, señalando que el apelante se lleva bien con ambos menores, siendo buena la relación entre los hermanos debiendo pasar más tiempo juntos, obviando la sentencia las recomendaciones contenidas en el informe pese a considerarlo objetivo e imparcial, señalando el citado informe, respecto a Luis Angel, que debe proporcionársele un espacio seguro donde evolucionar y un entorno donde existan normas y rutinas diarias necesarias para su correcto desarrollo, considerando, en la actualidad, favorable la custodia para don Victorio
. Por lo tanto, concluye, que las circunstancias acordadas en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, sobre todo en la imposibilidad de la madre hacerse cargo de los menores, dado que tuvo que acudir a los Servicios Sociales en busca de ayuda, las sucesivas denuncias por malos tratos al menor Eduardo, la marcha de éste del domicilio del padre... son cambios sustanciales que permiten modificar la guarda y custodia de Luis Angel atribuida a la madre para pasar a atribuírsela al progenitor paterno el cual ya tiene la guarda y custodia de Eduardo y ello a fin de no separar a los hermanos, protegiendo de este modo los intereses del hijo menor sin que exista excepción alguna que permita dicha separación. Doña Marisol se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Así, respecto las cuestiones procesales planteadas señala, en primer lugar, en relación a la declaración de ilicitud de prueba instada que el origen de la remisión de la citada documentación es consecuencia directa de la presentación por el padre de escrito de fecha 17 de abril de 2018 y de las indicaciones recibidas por los Servicios Sociales por parte del Servicio de Protección del Menor. Mantiene que son inciertas las alegaciones respecto al desconocimiento por parte del apelante de la intervención de los referidos Servicios Sociales tal y como se deriva de su demanda de modificación de medidas. En relación a ello indica que de la propia prueba aportada por la parte actora en su demanda, documento número 8 de su demanda, informe clínico elaborado por la psicóloga clínica del DIRECCION002, doctora Mercedes, se evidencia que desde siempre la que se ocupaba de las cuestiones escolares, educativas y médicas de los hijos ha sido la señora Marisol y fue ella la que al observar el comportamiento de sus hijos solicitó a la pediatra la derivación a Salud Mental para recibir ayuda. En relación
a la guarda y custodia de los hermanos señala que la separación de los mismos fue consentida por el apelante en las medidas coetáneas, situación de hecho que se viene desarrollando desde agosto de 2017, fomentada y consentida por el mismo y su entorno. Expone que si bien se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia, estos hechos...
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