SAP Vizcaya 457/2019, 12 de Diciembre de 2019

PonenteANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
ECLIES:APBI:2019:3669
Número de Recurso262/2019
ProcedimientoCivil
Número de Resolución457/2019
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/023467

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0023467

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 262/2019

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 915/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Andrés

Procurador/a/ Prokuradorea:JUNE ASTOBIETA VALLE

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a/ Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

S E N T E N C I A N.º 457/2019

ILTMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 915/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de D. Andrés, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª JUNE ASTOBIETA VALLE y defendido por el letrado D. JUAN LUIS PÉREZ GÓMEZ-MORÁN, contra BANCO SANTANDER S.A., apelado-demandado, representado por el procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendido por el letrado D. DAVID FERNÁNDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de marzo de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora JUNE ASTOBIETA VALLE, en nombre y representación de Andrés, contra BANCO SANTANDER, S.A., con Procurador RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.."

SEGUNDO

Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Andrés, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 262/19 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO

Por providencia de fecha 8 de julio de 2019 se señaló el día 22 de octubre de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO

Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la representación de D. Andrés se interpone recurso de apelación en petición de que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que, revocando la de instancia, se estime la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso denunciaba la errónea valoración de la prueba, con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución en su vertiente de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. A lo largo de su alegación segunda y en relación con la previa, denunciaba infracción de los arts. 79 y 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de Julio, de Mercado de Valores y del art. 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, y Jurisprudencia aplicable, por cuanto que la sentencia recurrida en la valoración jurídica que realiza de los hechos probados entiende cumplida la obligación de información que recae sobre las empresas comercializadoras de productos y servicios de inversión frente al cliente consumidor . Desde los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y, a saber, la información a la actora de los productos financieros, que con anterioridad a la suscripción del producto financiero que nos ocupa el demandante venía contratando numerosos productos bancarios y financieros, y la entrega del tríptico con carácter previo a la suscripción, lo cual estimaba no estar acreditado y ello desde la prueba que analizaba; venía en considerar que aun cuando como hipótesis se estime acreditado que el tríptico informativo señalaba que el folleto no era suficientemente explícito para entender por cumplido el deber de información. Igualmente a estos efectos estimaba insuficiente la testifical del Sr. Argimiro sobre la información facilitada. Tampoco, significaba la parte apelante, es elemento suficiente a tal consideración el hecho de que el actor tenía experiencia como inversor que le permitía tener conocimiento del producto. Por último venía en señalar la infracción de los arts.

1.106 y 1.101 del C. civil y de la jurisprudencia que lo determina, al no haber estimado con carácter subsidiario de indemnización de daños y perjuicios.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma ajustada a derecho, si bien hizo especial consideración al respecto de que estimaba y por lo que argumentaba debía haber sido acogida por la instancia la excepción de caducidad.

SEGUNDO

Como expresamos, se ha hecho significación de la excepción de Caducidad en la oposición al recurso de apelación por la entidad Banco de Santander, debemos hacer referencia al Auto dictado por el Tribunal Supremo de fecha 11 de Septiembre de 2.017: "... a) Por impugnarse unos pronunciamientos que fueron consentidos por el demandado hoy recurrente.

En relación con el motivo primero, indicar que si bien la parte demandada, hoy recurrente, en su escrito de contestación a la demanda alegó la caducidad de la acción, también es cierto que la sentencia de primera instancia desestimó la demanda por razones de fondo, habiendo rechazado la caducidad de la acción. Dicha resolución fue recurrida en apelación exclusivamente por la parte demandante, no formulándose impugnación por la demandada, limitándose a oponerse al recurso de apelación de la demandante que, como resulta evidente, no alegó la caducidad de la acción. En la medida que ello es así la mentada caducidad de la acción

quedó fuera del debate de la segunda instancia, razón por la cual ninguna referencia se hace al respecto en la sentencia de apelación hoy recurrida. En consecuencia, ahora la parte recurrente no puede alegar en casación la caducidad de la acción por cuanto no formó parte del recurso de apelación, no pudiendo discutirse ahora en casación aquello que consintió en su momento.

En tal sentido la sentencia de esta Sala nº 331/2016, de 19 de mayo, recurso nº 452/2013, en relación con esta cuestión, señala lo siguiente:

"[...] "A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, recurso n.º 445/2000, 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso

n.º 1007/2000, STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ). [...]"¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿.."

En el presente supuesto, ciertamente, la oposición al recurso de apelación, en su discurso recursivo, se extiende sobre la cuestión de la excepción de caducidad pero, como se observa, la sentencia de la instancia desestimó la excepción de caducidad siendo que dicha resolución ha sido recurrida en apelación y no alegó obviamente la caducidad de la acción, al estimar sin duda ajustado a derecho el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de la instancia respecto de la Caducidad, no habiéndose formulado impugnación por la demandada, y si ello es así la mentada caducidad ha de estimarse fuera del debate de la segunda instancia y en ello no procede hacer pronunciamiento sobre esta cuestión.

TERCERO

Expuestos los términos del debate en punto al recurso de apelación, y por conocidos los presupuestos en que ha quedado centrado el procedimiento, debemos señalar y por ser una cuestión sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado, y sobre los mismos productos financieros que aquí nos ocupan debemos hacer referencia a nuestra sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2.017:

"Con carácter previo hemos de significar que la demanda interpuesta por la representación de los Sra. Julieta Evaristo se formula pretensión en que se declare 1) la Nulidad Absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico.

2) Subsidiariamente anulabilidad por error in contrahendo, y todo ello con las consecuencias jurídicas que se predican en los arts. 1.303 del C.c. 3) Subsidiariamente peticiona acción de resolución...

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