SAP Girona 749/2019, 23 de Octubre de 2019

PonenteALEXANDRE CONTRERAS COY
ECLIES:APGI:2019:1553
Número de Recurso111/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución749/2019
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 1ª

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120178197675

Recurso de apelación 111/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 55/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Anna Romaguera Colom

Abogado/a: Ramiro Navio Alcala

Parte recurrida: Agueda

Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner

Abogado/a: IÑAKI FRADE JUANOLA

SENTENCIA Nº 749/2019

En Girona, a 23 de octubre de 2.019.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El día 24 de enero de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 55/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a f‌in de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/

la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANNA ROMAGUERA COLOM, en nombre y representación acreditada de BANCO DE SABADELL, S.A contra la sentencia número 1.470/2018 de 8 de noviembre de 2.018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MARIA ANGELS VILA REYNER, en nombre y representación acreditada de Dª. Agueda .

SEGUNDO

El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Agueda contra la entidad BANCO SABADELL, S.A., y por lo tanto,

DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, gastos y reclamación de posiciones deudoras del contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y su eliminación del contrato.

CONDENO a la entidad f‌inanciera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad f‌inanciera demandada a satisfacer en concepto de gastos el importe de 238,06 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

CONDENO a la entidad f‌inanciera demandada a restituir las sumas cobradas por comisiones percibidas por reclamación de posiciones deudoras más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de cobro.

CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso".

TERCERO

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar, en la sede de este órgano judicial, el día 21 de octubre de 2.019.

CUARTO

En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a Alexandre Contreras Coy.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Primera Instancia y apelación ante esta Sala-. La parte actora presentó demanda rectora de la litis en la que peticionaba la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca de 20 de diciembre de 2.007:

-Cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable, comúnmente conocida como cláusula suelo, con la correspondiente restitución de cantidades abonadas indebidamente en virtud de la aplicación de la referida cláusula.

-Cláusula de gastos, con la correspondiente restitución de cantidades en concepto de gastos notariales (solo reclama la mitad) de gastos registrales, de gestoría y de tasación.

-Cláusula de comisión de reclamación por posiciones deudoras, con la correspondiente restitución de cantidades debidamente abonadas por la aplicación de la reseñada cláusula.

La entidad bancaria demandada se opuso, a la citada demanda, alegando, existencia de acuerdo previo suscrito inter partes y por no concurrencia de los presupuestos y requisitos legales para apreciar la declaración de nulidad, en cuanto a la cláusula suelo litigiosa se ref‌iere, prescripción, retraso desleal en el ejercicio de la acción, subrogación del préstamo hipotecario, validez de las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos, con la correspondiente improcedencia de la restitución de cantidades interesada y oposición a los intereses del artículo 1.303 del Código Civil.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la acción interesada por la parte actora, desestimando las pretensiones de prescripción, retraso desleal en el ejercicio de la acción y subrogación interesadas, y declarando la nulidad de la cláusula suelo, con la correspondiente restitución de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la misma, la nulidad de la cláusula de gastos litigiosa acordando la restitución de la mitad de gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación y la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, acordando la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la misma, todo ello con los intereses del artículo 1.303 del Código Civil.

La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso de apelación, impugna los pronunciamientos de la meritada sentencia judicial relativos prescripción y a la nulidad de la cláusula suelo, gastos y comisión

por reclamación de posiciones deudoras, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones.

La parte actora formula oposición al citado recurso de apelación, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones.

SEGUNDO

Cláusula suelo. Exceptio pacti-. Esta Sala, en sentencia número 216/2019 de 20 de marzo de 2.019 expresó lo que se sigue "SEGUNDO.- Sobre los acuerdos alcanzados entre las partes.-Con la demanda se aportaron siete acuerdos transacciones que se produjeron el 03/09/2010, 02/11/2010; 01/06/2011; 01/11/2011; 01/06/2012; 18/09/2013; -docs. 3 y 10 de la demanda-, que entiende nulas la parte actora. Por el contrario, la entidad demandada se funda en las mismas para alegar una falta de acción respecto de los demandantes bajo la alegación de la "exceptio pacti".

En los meritados documentos, se dispone la f‌ijación de unos diversos tipos de interés (el contenido varía según la fecha del acuerdo), estableciendo en el de 18/9/2013, en su acuerdo cuarto que:

"El cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y si es necesario a ratif‌icar este desistimiento) y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones hechas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la Operación objeto de este" [...]"

En el acuerdo Sexto se dice expresamente:

"Con la f‌irma de este acuerdo, las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que se puedan derivar y dan plena ratif‌icación y conformidad en relación con todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la Operación Hipotecaria y a este acuerdo, especialmente la relativa al límite de variación a la baja del tipo de interés... el Cliente acepta expresamente y satisfactoriamente la aplicación anterior y modif‌icación futura del tipo de interés con todo el conocimiento e información y después de una negociación específ‌ica, en los términos recogidos en este acuerdo y renuncia desde este momento y por el futuro a no pedir nada más ni a reclamar por estos conceptos".

La Sentencia recurrida desestima la nulidad esgrimida bajo el argumento de que, la banca no cumplió con la exigencia de la transparencia debida, por lo que en atención a la aplicación del control de transparencia dichos documentos o condicionados deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho. Alude a dichos acuerdos como novaciones.

La Sala no comparte el meritado argumento.

Los documentos analizados (nº 4 a 10 de la demanda), en su naturaleza jurídica, no llenan el contenido de la novación modif‌icativa, sino que se trata de una transacción entre particulares ( art. 1255 y 1258 Código Civil).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la Sentencia de 13 de septiembre del 2018, que mantiene el mismo criterio de la Sentencia-Pleno de 11 de abril del 2018, que los recurrentes no desconocen:

  1. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

    La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el...

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