SAP Palencia 351/2019, 18 de Octubre de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Octubre 2019
Número de resolución351/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00351/2019

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456

Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G. 34120 41 1 2010 0010869

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2019

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000588 /2018

Recurrente: Erica, Erica

Procurador: MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA,

Abogado:,

Recurrido: Jose Daniel, Jose Daniel

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA, JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado:,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 351/2019

Ilmo. Sr. Presidente

Don José A. Maderuelo García

Ilmos. Sres. Magistrados.:

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

Don Juan M. Carreras Maraña

----------------------------------------- ---En PALENCIA, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000588 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000334 /2019, en los que aparece como parte apelante- apelado, Erica, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA BEGOÑA GONZÁLEZ SOUSA, asistido por el Abogado Dª. JOSEFINA MUÑOZ PINZAS, y como parte apelada- impugnante, Jose Daniel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN LUIS ANDRÉS GARCÍA, asistido por el Abogado D.JESÚS ALCONERO LLORENTE, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: " -ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. ANDRÉS en nombre y representación de D. Jose Daniel frente a Dª Erica acordando la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS siguiente: 1º.-Atribuir a D. Jose Daniel la guarda y custodia del menor Edemiro, con patria potestad compartida a favor de ambos progenitores.

  1. -Atribuir a D. Jose Daniel el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico .

  2. -Establecer que las comunicaciones y visitas entre el menor Edemiro y Dª Erica se articulen en función de los acuerdos entre madre e hijo.

  3. -Establecer a cargo de la Sra. Erica el pago de una pensión alimenticia a favor del menor de 400 euros mensuales, que habrán de abonarse por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el actor designe, y que será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que f‌ije el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitades por ambos progenitores según los criterios que a continuación se detallarán:

  1. Los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social;

  2. Los gastos de educación cuando -en el caso de los comprendidos en este apartado- ambos progenitores estén de acuerdo en su realización (en caso de que no exista consenso, deberá soportarlos el progenitor que interese su realización). Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

-DESESTIMAR la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Procuradora Sra. GONZÁLEZ SOUSA en nombre y representación de Dª Erica frente a D. Jose Daniel ; absolviendo a la parte demanda de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. "

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada Erica en el procedimiento, el presente recurso de apelación, habiendo impugnado dicha la parte demandante Jose Daniel, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurso de Erica .

1-1.- Prueba en la segunda instancia. Sobre esta cuestión, debe de estarse a lo resuelto en el Auto f‌irme de 3-09-2019 y al resultado de la prueba de audiencia del menor ( art 92-6 CCV y art 770-4 LECV), realizada ante este Tribunal y documentada en al acta de 23-09-2109 y posterior vista de alegaciones.

1-2.- Indebida aplicación del art 775 LECV.

La sentencia apelada estima la demanda al apreciarse una modif‌icación sustancial de las circunstancias consideradas en el previo proceso de divorcio; y ello en atención a la voluntad del hijo de los litigantes de 17 años (cumplirá 18 el próximo mes de NUM000 ) de salir del domicilio de la madre y del hecho constatado y

objetivo de convivir con el padre desde hace casi dos años (Navidad de 2017) y a la prueba pericial judicial que acredita que en la actualidad la guarda y custodia por parte de la madre no es una opción de éxito y derivaría en mayor conf‌lictividad entre madre e hijo.

Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no signif‌ica que, una vez f‌ijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y la voluntad y las necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio.

Por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC, es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal). Esa alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudenci; tales como: 1º.- que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º.- permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º.- que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni pre-constituida con f‌inalidad de fraude; 4º.- y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia previa.

Dicho lo que antecede en orden a desestimar el recurso y conf‌irmar la resolución apelada, procede realizar las siguientes consideraciones:

a.- En nuestro caso, es indubitada la concurrencia de los requisitos de "situación transcendente e importante" y que sea "permanente"; pues el hijo de los litigantes, que tiene juicio bastante por su edad, como se deriva de su audiencia a los efectos del art 770-4 LECv. y de la prueba pericial ( art 348 LECV), no reside con la madre desde hace mucho más de un año y en concreto desde hace casi dos años.

b.- El hecho de que la modif‌icación sea sobrevenida está acreditada; pues el divorcio es del año 2011 y la situación que supone modif‌icación sustancial, como se ha expuesto, es del año 2017.

c.- De la lectura del escrito de recurso parece derivarse que el requisito que apoyaría la invocada infracción del art 775 LECV sería el de la modif‌icación de circunstancias no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni que fuere pre-constituida con f‌inalidad de fraude; pues entiende la parte apelante que el hijo sufre alienación parental y que es el padre el que utiliza al menor para obtener su custodia y privar de esa custodia a la madre y de ese modo obtener también el domicilio familiar.

Ahora bien, del examen y audiencia judicial del menor realizado por este Tribunal y de la prueba pericial, no solo no se deriva manipulación o pre-constitución de voluntad del menor, sino, por el contrario, una voluntad explícita, sólida, irreversible, irrevocable y sin duda, ni vacilación del menor de dejar la custodia de su madre y quedar bajo la custodia de su padre. Asimismo, y, sobre todo, se constata con la prueba pericial que la vuelta del menor con la madre y la imposición y no modif‌icación del régimen establecido: ni es viable, ni es aconsejable, ni benef‌iciaría la relación con la madre, ni, dada la edad del menor, a pocos meses de su mayoría de edad, tendría éxito alguno, ni para la madre, ni para el hijo.

En este sentido, la prueba pericial psicosocial, que debe de ser especialmente considerada en esta materia ( art 92-9 LECV y SSTs de 18-01-2011, 9-09-2015, 28-02-2017, 4-4-2018, 6-04-2018), es categórica y dice :

- "El menor valora de forma más positiva el estilo de acercamiento aportado por el progenitor caracterizado por mayor calidad en la comunicación y menor presencia de conf‌licto o tensión.

-Desde diciembre de 2017 el menor convive con su progenitor, presenta adecuado ajuste personal, social y escolar.

- "En el momento actual se considera que, dada la edad del menor, el nivel de tensión relacional con su madre y sus expectativas de custodia son variables a tener en cuenta a la hora de valorar las opciones de guarda y custodia, es por lo que se considera que una guarda y custodia exclusiva a favor de la madre no estaría...

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