SAP Granada 584/2019, 18 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA JOSE FERNANDEZ ALCALA |
| ECLI | ES:APGR:2019:1165 |
| Número de Recurso | 253/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 584/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 253/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1842/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 584
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 18 de julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 253/19, en los autos de juicio ordinario nº 1842/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Rogelio y doña Maribel, representados por el procurador don Antonio Rodríguez Moreno y defendidos por la letrada doña Lourdes García López; contra Caja Rural de Granada SCC representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Rogelio y Da. Maribel frente a la CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
En la demanda presentada el 22 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria, solicitándose que se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente con los intereses legales desde la fecha de cada cobro así como a devolver las cantidades cobradas en concepto de gastos redactada en la disposición sexta de la escritura de novación, cuyo importe asciende a 1682,67 €.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el préstamo en el que se incorpora la cláusula impugnada está cancelado y la parte demandante no ha acreditado que se le haya causado algún perjuicio económico en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato; por otro lado, desestima la pretensión de reclamación de gastos al no haberse solicitado previamente la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando: 1) error en la valoración de la prueba documental en la que consta acreditado el perjuicio económico; 2) omisión incongruente del suplico de la demanda en la que se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos
La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
La primera cuestión controvertida es la apreciación por la juzgadora de instancia de la inexistencia de interés legítimo de la parte demandante en solicitar la nulidad de la cláusula suelo al tratarse de un préstamo ya cancelado y no haber acreditado que le causase un perjuicio económico. Es opinión mayoritaria de esta Sala que la cancelación del préstamo no impide solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas, así se acordó en la sentencia de 29 de junio de 2018 (rollo 126/2018) al disponer que " Es por ello que hay que rechazar la alegada por la entidad demandada carencia sobrevenida de objeto y la falta de interés legítimo a que hace referencia la sentencia recurrida, de modo que la cancelación del préstamo en el año 2015 no impide el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una cláusula.
Como dice la sentencia de 19 de Abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, "si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de
1.997, a la que puede añadirse la de 14 de noviembre de 2008 ".
En consecuencia, tiene razón la recurrente en que se mantiene el interés en solicitar la nulidad de la cláusula suelo aún con el préstamo cancelado, pues subsiste la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas. En este sentido, en el acto de la audiencia previa no se cuestionó ni se fijó como hecho controvertido que la cláusula suelo no se hubiera llegado a aplicar durante la vigencia del préstamo siendo un hecho notorio que a partir de la revisión del mes de septiembre de 2009 el euribor se encontraba por debajo del mínimo aplicable.
Por tanto, debe entenderse acreditado el perjuicio económico causado con la cláusula suelo por lo que no cabe apreciar la excepción de falta de interés legítimo procediendo estimar en esta cuestión el recurso de apelación
La estimación del recurso en esta primera cuestión nos lleva a analizar a continuación la validez de la cláusula suelo objeto de impugnación. Con carácter previo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario ."
Conforme a esta doctrina, el simple hecho de que durante la vida del préstamo se fuera modificando a la baja el tipo de interés fijo inicialmente pactado es insuficiente por sí solo para concluir que, en el caso de autos, en la última de las novaciones, aquella en la que se pasó de un interés fijo a uno variable, las partes negociaran la inclusión de un tipo mínimo del 4,25% muy cercano al último fijo aplicable. Lo que resulta indiscutible es que la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 " Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración...
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