STS 631/2020, 9 de Julio de 2020

1. - Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, donde la demandante desistió de su demanda por despido, manteniendo la subsidiaria de reclamación de cantidad, correspondiente a la indemnización de veinte días por año de servicio. Configuradas definitivamente las respectivas posiciones de las partes, se dictó la sentencia referenciada anteriormente, en cuyos hechos probados se dijo lo siguiente:

"PRIMERO. - Doña Erica comenzó a prestar sus servicios en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, dependiente del Servicio Madrileño de Salud, con fecha 26 de julio de 2005, categoría profesional de Auxiliar de Hostelería y retribución de 47,61 € brutos al día con prorrata de pagas extras (folio 29 del ramo de prueba de la demandada).

SEGUNDO. - Por sentencia de 9 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en los autos 1454/2008, se reconoció a la demandante la condición de indefinida no fija por irregularidades en su contratación temporal. Dicha Sentencia adquirió firmeza (documento nº 3 de la demandante y folios 22 y 23 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO. - Mediante comunicación de fecha 16 de julio de 2009 el Hospital Gregorio Marañón puso en conocimiento de la trabajadora que, de conformidad con lo dispuesto en la anterior sentencia, pasaba a ocupar la vacante nº NUM000, vinculada a la oferta de empleo público 1998, hasta su ocupación definitiva mediante los procesos selectivos legalmente establecidos, con efectos desde el 16 de julio de 2009 (documento nº 5 de la demandante y folio 28 de la documentación aportada por la demandada).

CUARTO. - La demandante presentó escrito fechado el 24 de julio de 2009 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos del Hospital manifestando que rechazaba "la adscripción a la Oferta Pública de empleo de 1998, vacante NUM000, ya que mi sentencia me declara en indefinición laboral, y la plaza que yo ocupo no tiene nº de OPE y no se hizo constar en el juicio por Vds. Por lo tanto no es posible transformar un contrato indefinido en otro de peor condición" (documento nº 7 de la demandante).

QUINTO. - Por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se procedió a realizar un proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomado de enfermería (Grupo II, Nivel 7, Área D), convocándose 527 plazas correspondientes a las OPES de la Comunidad de Madrid para los años 1998-2004, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009 (folios 31 a 33 del ramo de prueba de la demandada).

SEXTO. - El 27 de julio de 2016, la Dirección General de la Función Pública dictó resolución por la que se procedió a la adjudicación de destinos dando por terminado el proceso extraordinario de consolidación de empleo (BOCM nº 180 de 29 de julio 2016) (folios 27 a 30 de los aportados por la demandada). El puesto de trabajo nº NUM000 que ocupaba la demandante fue adjudicado a doña Lorenza que suscribió contrato indefinido que se aporta a los folios 21 a 23 del ramo de prueba de la demandada. En esa misma resolución se asignó el puesto nº NUM001 a la ahora demandante, comenzando a restar servicios en fecha 19 de octubre de 2016 (folio 30).

SÉPTIMO. - El 30 de septiembre de 2016 se comunicó a la demandante la finalización de su contrato con esa misma fecha de efectos "(...) por cumplimiento de la condición resolutoria pactada en el mismo al producirse con fecha 1 de octubre de 2016 la cobertura definitiva del puesto nº NUM000 por usted ocupado provisionalmente en virtud de dicho contrato" (documento nº 1 de la demandante y folios 19 y 20 del ramo de la demandada).

OCTAVO. - Se interpuso reclamación previa en fecha 19 de octubre de 2016 (folios 13 a 16 del ramo de prueba de la demandada)".

2. - En la parte dispositiva de la sentencia se dice lo siguiente: "Estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por doña Constanza contra el Servicio Madrileño de Salud y condeno a este a abonar a aquella la cantidad de 4.291,94 €".

1. El SERMAS interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2. La demandante, en la impugnación del recurso de suplicación interpuesto por el SERMAS, solicitó se "dicte nueva sentencia desestimando el recurso de suplicación formulado de contrario y confirmando íntegramente la sentencia de instancia".

3. La Sala de suplicación dictó sentencia el 6 de noviembre de 2017, en su recurso de suplicación núm. 603/2017, en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2017 en virtud de demanda formulada por Dª Constanza contra el recurrente, en reclamación por despido y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante, que la Sala fija en 600€".

1. La señora Constanza interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia mencionada. Articula dos motivos de casación unificadora. En el primero cuestiona la legalidad de su cese y sostiene que, quien posee la condición de indefinido no fijo no está cubriendo necesariamente una vacante específica, ya que la naturaleza de su relación se ha generado por irregularidades en la contratación y su plaza no está vinculada directamente a una plaza pendiente de cobertura y aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 2 de febrero de 2017, rcud. 53/2015. En el segundo motivo de casación unificadora reclama la indemnización de veinte días por año y aporta como sentencia de contraste la STS 28 de marzo 2017, rcud. 1664/2015. Cita como norma infringida el art. 70 EBEP.

2. El recurso ha sido impugnado por el SERMAS.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la inadmisión del recurso y su consiguiente desestimación, porque la recurrente no tiene legitimación activa para promoverlo, puesto que desistió de su acción por despido y se aquietó a la sentencia del Juzgado de instancia.

1. El SERMAS interpone también recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia reiterada, en cuyo único motivo de casación denuncia la infracción del art. 235 LGSS, en relación con art. 2 b) de la Ley 21/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, así como los artículos 1 y 2 del RD 1479/2001, sobre traspaso a la CAM de las funciones, servicios, bienes, derechos y obligaciones adscritos al INSALUD (en relación al punto B de su anexo), sosteniendo que no cabe imponer la condena en costas al SERMAS por gozar del derecho al beneficio de Justicia Gratuita y no constar en la sentencia fundamento de la temeridad o mala fe, así como la doctrina jurisprudencial sobre la materia. - Aporta como sentencia de contraste, la dictada por esta Sala el 16 de junio 2015, rcud. 2945/2014.

2. La señora Constanza no ha impugnado el recurso del SERMAS.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso, porque considera correcta la doctrina de la sentencia de contraste.

El 29 de mayo de 2020 se dictó providencia, mediante la que se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín. Se señala para votación y fallo el 9 de julio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

1. Resolveremos, en primer lugar, el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la señora Constanza, quien fundamenta su recurso en dos motivos, en los que debate por un lado, sobre la legalidad del cese de su contrato laboral indefinido no fijo con el SERMAS, cuya contratación inicial fue declarada en fraude de ley por sentencia firme y una vez reconocida su condición de indefinida no fija, se le asigna un número de puesto de trabajo de forma unilateral, a la que no prestó conformidad, pese a lo cual, cuando fue ocupada reglamentariamente, se procedió a la extinción del contrato, aunque se adjudicó a la recurrente otro puesto de trabajo en el proceso de consolidación correspondiente. Reclama, en segundo lugar, la indemnización correspondiente al despido por causas objetivas y no la correspondiente a la finalización de un contrato temporal. Se considera infringido el art. 70 EBEP, así como las sentencias del Tribunal Supremo, que cita de contraste.

2. Como adelantamos más arriba, la demandante interpuso demanda por despido contra el SERMAS, donde solicitó como pretensión principal la nulidad o improcedencia del despido y como petición subsidiaria una indemnización de 20 días por año. En el acto del juicio, la actora desistió expresamente de su petición principal y mantuvo la reclamación indemnizatoria, que se estimó parcialmente, puesto que se le reconoció la indemnización por la extinción de contratos temporales, a lo que se aquietó, porque no recurrió la sentencia y reclamó, en su escrito de impugnación al recurso de suplicación interpuesto por el SERMAS, que se confirmara la sentencia de instancia en todos sus términos. Consiguientemente, la sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid de 20 de febrero de 2016, recaída en sus autos núm. 958/2016, es firme para la demandante.

3. El art. 17.5 LRJS dispone que "contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". De conformidad con el artículo 448 de la LEC la legitimación para recurrir está limitada a quienes, habiendo sido parte en el pleito, resultan afectados desfavorablemente por la resolución que se intenta recurrir ( sentencias de 2 de julio de 2002, R. 420/2001, 10 de noviembre de 2004, R. 4531/2003 , 26 de octubre de 2006, R. 3484/2005 y autos de 30 de abril de 2004, R. 4730/2003, 8 de junio de 2004, R. 4635/2003, 19 de julio de 2004, R. 4624/2003, 15 de marzo de 2007, R. 1412/2005, 25 de septiembre de 2008, R. 1762/2007 y 12 de febrero de 2009, R. 1471/2008).

   Esta Sala ha venido interpretando este precepto, en consonancia con la doctrina constitucional, en el sentido de entender legitimado a todo aquel que en el proceso ostente un interés directo o indirecto, derivado del pronunciamiento. En ese sentido lo recuerda la STS de 29 de junio de 2018, rcud 2889/2016, con cita de la sentencia de 4 de abril de 2018, R. 1308/2016 , al decir que "....además de la condición de parte en el proceso, para poder recurrir la sentencia (de suplicación, en nuestro caso) es necesario que concurra el llamado "gravamen" o perjuicio experimentado por quien recurre, por no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. El artículo 17.5 LRJS condensa ese enfoque: contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". Criterio que es seguido por la STS 19/07/2018, R. 158/2017 y STS 15/01/2019, R. 2735/16.

   Esa legitimación no concurre cuando, dictada una sentencia en la instancia con el mismo pronunciamiento que en suplicación, tal decisión de la instancia no fue recurrida por la parte que interpone después el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues es evidente que en este caso se ha consentido previamente la decisión que posteriormente se impugna (autos, entre otros, de 8 de junio y 19 de julio de 2004, R. 4635/2003 y 4624/2003, 6 de noviembre de 2008, R. 4416/2007 y 3 de junio de 2014, R. 3015/13, con cita de las sentencias de 24 de abril de 1991 , 22 de julio de 1993 y 1 de marzo de 1999).

   Pues bien, la demandante carece de legitimación para promover el recurso de casación para la unificación de doctrina, puesto que no se ha visto perjudicada por la sentencia recurrida, ni tampoco existe diferencia perjudicial respecto a la admisión parcial de la petición de la demanda efectuada por la sentencia de instancia, puesto que la de suplicación confirmó la anterior, desestimando el recurso del SERMAS. Así pues, dictada la sentencia de instancia con el mismo pronunciamiento que en suplicación, tal decisión de la instancia no fue recurrida en suplicación por la demandante, quien interpone después recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que hace evidente que se consintió previamente una decisión judicial firme para la demandante, que se impugna posteriormente.

4. Por otra parte, como viene reiterando esta Sala, por todas STS 423/2018, de 19 de abril, rcud. 2435/16, y las que en ella se citan, así como STS 728/2018, de 10 de julio y STS 16-05-2019, rcud. 4082/16), "constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993; R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2- 1998, R. 812/97 ; 14-6-2001, R. 1992/00 ; 31-1-2004, R. 243/03 ; 13- 2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5- 2008, R. 1087/06 ; y 26-10-2009, R. 2945, entre otras muchas) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 LPL, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación (TS 31-1-2004 , R. 243/03)".

5. Consiguientemente, una vez constatado que la actora desistió de su demanda por despido y se aquietó a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente su reclamación de cantidad, confirmándose dicho pronunciamiento en suplicación, se hace patente que ninguna de las pretensiones, promovidas en casación unificadora por la demandante, se debatieron en suplicación, lo que impide su conocimiento en casación unificadora.

6. Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, nunca debió admitirse el presente recurso de casación unificadora, lo cual comporta, en la actual fase procesal, la desestimación del recurso. Sin costas.

1. - El SERMAS denuncia, en su único motivo de casación, la infracción del art. 235 LRJS. - Invoca también las previsiones del art. 2 b) de la Ley 21/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, así como los artículos 1 y 2 del RD 1479/2001, sobre traspaso a la CAM de las funciones, servicios, bienes, derechos y obligaciones adscritos al IMSALUD (en relación al punto B de su anexo), sosteniendo que no cabe imponer la condena en costas al SERMAS por gozar del derecho al beneficio de Justicia Gratuita y no constar en la sentencia fundamento de la temeridad o mala fe, así como de la reiterada jurisprudencia dictada sobre la materia, en la que se ha reconocido a los Servicios de Salud de las diferentes CCAA, subrogadas en los derechos y obligaciones del IMSALUD, el beneficio de justicia gratuita, citando, a estos efectos, la STS 10-11-2004, rcud. 299/2004 y la propia sentencia referencial.

2. - La señora Constanza, personada como parte recurrida, no impugnó el recurso en el plazo concedido.

3. - El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

La cuestión controvertida ha sido resuelta por la Sala en STS (Pleno) 20 de septiembre de 2018, rcud. 56/2017, en la que se modificó la doctrina, mantenida previamente por la Sala en materia de costas para un Ente de Derecho Público, como el SERMAS, quien, conforme a su propia normativa, actúa con carácter general sujeto al derecho privado y sometido al derecho público cuando ejerce potestades administrativas, así como cuando administra su patrimonio o responde patrimonialmente ante terceros, sosteniéndose lo siguiente:

"No obstante, esa doctrina debe ser rectificada con base en las sucesivas modificaciones que ha experimentado el derecho a la asistencia sanitaria de las que extractamos las más relevantes, a estos efectos, seguidamente:

Primero. El art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de justicia gratuita estableció: "En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo.

h) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños personales y morales sufridos.".

Este precepto, reiteración del primitivo art. 59-3 de la LGSS, ha sufrido con posterioridad diversas modificaciones, las últimas en 2013 y 2015, pero ninguna de ellas ha afectado a su apartado b).

Sin embargo, como examinaremos a continuación si ha experimentado variación la normativa reguladora de la sanidad pública y del derecho a asistencia sanitaria del art. 42-1-a) de la LGSS y la entidad obligada a proporcionar esa prestación, pues esos preceptos, al igual que el art. 66 han recibido nueva redacción en el actual Texto articulado en vigor desde el 10 de octubre de 2015, que ha dado otra redacción al concepto naturaleza y competencias de las entidades gestoras, especialmente del INSALUD que a raíz de la Ley General de Sanidad de 1986 vio mermadas sus competencias hasta su práctica desaparición por la transferencia de sus competencias en materia de asistencia sanitaria a las diferentes Comunidades Autónomas que culmino a finales de 2002. A raíz de ello, la Ley 16/2003, de 28 de mayo creó el Sistema Nacional de Salud (SNS) asumiendo el Estado las competencias en la materia en las Ciudades de Ceuta y Melilla por medio del INGESA que ha sustituido al INSALUD ( art. 66-1 -c) de la LGSS).

Segundo. La Ley 16/2003 regula la coordinación y cooperación de las distintas Administraciones Públicas Sanitarias estableciendo el catálogo de prestaciones del SNS y la cartera de servicios del Sistema (artículos 7 y siguientes), pero lo más relevante es que establece entre sus principios que el Estado es asegurador universal y público de las prestaciones sanitarias ( art. 2-b)) y que la financiación del SMS es pública de acuerdo con el sistema de financiación autonómica ( artículos 2-e) y 3-bis), que protegerá a todos los españoles y a los extranjeros que tengan su residencia en España, según la redacción que les ha dado el reciente RD Ley 7/2018 de 28 de julio que amplía la lista de beneficiarios que reconocía la normativa anterior.

Tercero. Sentado que la asistencia sanitaria se financia toda con fondos públicos del Estado y de las Comunidades Autónomas en la forma prevista en los artículos 3-bis y 10 de la Ley 16/2003, conviene señalar que para cumplir con esa obligación legal, las distintas Comunidades Autónomas han creado cada una diferentes Servicios de Salud que han recibido variadas denominaciones y han asumido como regla general la naturaleza de entes públicos de derecho privado (por ejemplo el Servicio Vasco de Salud y Catalán), organismos autónomos administrativos (Andalucía, Aragón, Cantabria) etc. Como puede observarse adoptan distintas formas jurídicas mixtas, pero no son entidades gestoras, calificación que, conforme a los artículos 66 y 67 de la LGSS sólo corresponde a las enumeradas en esos preceptos y que tienen, conforme al artículo 68 de la citada Ley, naturaleza de derecho público, sin que se deba olvidar que el número 3 del artículo 59 del TRLGSS vigente en 1994, hoy artículo 68 del vigente Texto Refundido, fue derogado por la Ley 1/1996, de justifica gratuita, a raíz de incorporarlo al art. 2 de la misma, sin que esa disposición haya experimentado modificación posterior, lo que evidencia que sólo son entidades gestoras con derecho a justifica gratuita las reseñadas en el artículo 66 antes citado, cual reitera el siguiente art. 67-1 y no los entes públicos de derecho privado, ni otros organismos autónomos que administran derechos ajenos a las prestaciones del sistema de seguridad social.

Cuarto. Procede, por ende, rectificar la doctrina de la Sala y entender que no son entidades gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas.

Quinto. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos obliga a desestimar el recurso del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), por ser un Ente de Derecho Público, creado por la Comunidad de Madrid que, conforme a su propia normativa, actúa con carácter general sujeto al derecho privado y sometido al derecho público cuando ejerce potestades administrativas, así como cuando administra su patrimonio o responde patrimonialmente ante terceros, cual se deriva de lo dispuesto en los artículo 58 a 61, ambos inclusive, de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre de la Comunidad de Madrid, sobre Ordenación Sanitaria, así como de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 24/2008, de 3 de abril del Consejo de Gobierno de la Comunidad, sin que se deba olvidar que sus fines y funciones van más allá de la simple prestación de asistencia sanitaria, como muestran los preceptos citados.

En este sentido cabe señalar que con base en el artículo 139-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la Sala Tercera de este Tribunal viene imponiendo las costas de la casación o de anterior instancia a quien es vencido en el recurso ( STS (3ª) de 11 de junio y 21 de julio de 2010 ( Rss. 3996/2008 y 5866/2008), 21 de junio de 2016 ( R. 3256/2014) y 14 de noviembre de 2017 ( R. 3465/2015), entre otras dictadas en supuestos de reparación daños patrimoniales por defectuosa prestación de asistencia sanitaria)".

Dicha doctrina se ha mantenido en SSTS 7 de noviembre de 2018, rcud. 254/2017 y 12 de febrero de 2020, rcud. 4279/2017, que vamos a aplicar por razones de elemental seguridad jurídica en la resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Aplicando la doctrina mencionada para la resolución del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, oído el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Comunidad de Madrid (SERMAS) contra la sentencia recurrida. - Se impone a la Comunidad de Madrid (SERMAS), de conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS, una condena en costas de 300 euros.