STSJ Andalucía 1511/2019, 13 de Junio de 2019

PonenteJORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ECLIES:TSJAND:2019:7217
Número de Recurso2738/2018
ProcedimientoRecurso de suplicación
Número de Resolución1511/2019
Fecha de Resolución13 de Junio de 2019
EmisorSala de lo Social

32 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1511/2019

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm. 2738-18, interpuestos por Adolfo y MOTOCICLETAS ORIHUELA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE JAEN, en fecha 27/06/2018, en Autos núm. 689/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Adolfo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra ASEPEYO, INSS, TGSS y MOTOCICLETAS ORIHUELA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/06/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Adolfo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, y la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA S.A., se declara el derecho del actor a percibir sus prestaciones de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo sufrido el 10 de agosto de 2016 conforme a una base reguladora de 1.262,71 €, siendo responsable del pago de la diferencia con respecto a la anterior base reguladora (931,88 €) la empresa, debiendo adelantar las prestaciones la Mutua ASEPEYO, que podrá repetir contra la empresa, respondiendo el INSS subsidiariamente en caso de insolvencia de la Mutua, y se condena a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"I.- El actor D. Adolfo, nacido el NUM000 de 1975, con D.N.I. NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, prestando sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de mecánico ajustador de vehículos, para la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA S.A., que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA ASEPEYO.

  1. Según el parte de accidente remitido por la empresa por el sistema DELTA, el actor sufrió accidente de trabajo el 10 de agosto de 2016 a las 20:00 horas (folio 38) cuando, mientras prestaba sus servicios en el establecimiento de la empresa, en Avda, de Madrid nº 44 de Jaén, estaba arreglando una motocicleta que tenía encima de un banco de trabajo, y al volverse para coger una herramienta, se le volcó encima la motocicleta dándole un golpe en la cabeza.

    Según formulario de asistencia de la Clínica de Asepeyo, la hora del accidente fue las 20:30 (folio 160) del 10 de agosto de 2016.

    Obra en autos informe de alta de urgencia del Hospital Neurotraumatológico de Jaén de 10 de agosto de 2016 (folio 162), donde se recoge que el actor ingresó el mismo día a las 21:39 horas, siendo dado de alta el 11 de agosto de 2016 a las 9:04, derivado a la Mutua.

  2. Al momento del accidente de trabajo el actor tenía suscrito con la empresa un contrato de trabajo indefinido (folios 190 y 191) a tiempo parcial (73,8 % de jornada), con una jornada mensual de 118 horas, de lunes a viernes, de 9:30 a 13:30 horas, y de 17:00 a 19:00 horas.

    Obran en autos nóminas de septiembre de 2015 a agosto de 2016 (folios 193 a 208), en ninguna de las cuales se refleja la prestación o abono de horas extraordinarias.

    1. Baldomero declaró como testigo en el acto del juicio, manifestando que compartió vehículo con el actor para regresar a su domicilio en Linares, durante unos 20 días en marzo de 2016, y que lo recogía sobre las 8:30, 8:45 o 9:00 de la noche. Asimismo declaró como testigo D. Bernardino, cliente de la demandada, que tuvo una motocicleta en reparación durante varias semanas, a primeros del año 2016, por un elevado importe, y que en 5 o 6 ocasiones fue al taller y vio al actor en el mismo, pasadas las 19:30 horas, pues él salía de trabajar a esa hora e iba al taller de la demandada después, a ver cómo iba la reparación, encontrando siempre al actor en su trabajo.

    2. Blas, trabajador de la empresa, declaró a instancia de la misma que entre septiembre de 2015 y agosto de 2016 trabajaba a jornada parcial, un 75 % más o menos, y que el actor realizaba la misma jornada que él. A preguntas del Letrado del actor, y exhibido el documento de registro de jornadas (folios 166 a 169), reconoció dicho documentos y declaró que "últimamente, recientemente.." estaban firmando el referido registro, sin poder precisar desde cuándo exactamente.

    3. Ceferino, empleado de la demandada, representante legal de los trabajadores, declaró que el actor siempre estuvo a tiempo parcial; que el horario era de 9:30 a 13:30, y de 17:00 a 19:00 horas. A preguntas del Letrado del actor declaró que el accidente fue más tarde de las 19:00 horas, sobre las 8 y algo. Añadió que no firmaban el registro de jornada, sino a raíz del accidente.

  3. El 3 de abril de 2017 se interpuso por el actor reclamación previa ante la TGSS en solicitud de que "se le reconociera el derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal en atención a una base de cotización equivalente a mil seiscientos seis euros con veintiséis céntimos (1.606,26 €) sobre el porcentaje reglamentariamente establecido, condenándose a la empresa y Mutua Aseguradora, en las indicadas responsabilidades, a estar y pasar por la expresada declaración y al abono, con carácter retroactivo, desde el día del accidente, de las prestaciones dejadas de percibir hasta la extinción de la acción protectora de incapacidad temporal."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Adolfo el cual formalizado, fue impugnado por ASEPEYO y MOTOCICLETAS ORIHUELA. Formalizado el recurso de suplicación anunciado por MOTOCICLETAS ORIHUELA, fue impugnando por Adolfo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

1. La parte demandante, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

  1. Dicho trabajador sufrió accidente de trabajo el día 10 de agosto del 2016, iniciando proceso de incapacidad temporal por la contingencia de accidente laboral.

  2. Se formuló demanda impugnando la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, al estimar que frente a la fijada por la MUTUA ASEPEYO y empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA por importe de 931'88€ al mes, debía ser por importe de 1.606,26€ al mes, al estimar que la jornada fijada en el contrato de trabajo a tiempo parcial, no era correcta, ya que la realidad de la jornada desarrollada lo era a tiempo completo, y que la categoría profesional correcta era la de Jefe de Taller, Grupo de Cotización 3º.

  3. Por sentencia dictada en la instancia, se estima parcialmente la demanda, en base a que se ha incumplido por la empresa el registro diario de la jornada, aún cuando dicho registro, se inició a partir del accidente, pero no antes. E igualmente, aquel pronunciamiento se basaba en los testigos propuestos por la parte actora, para entender que la jornada se extendía hasta las 21:00 horas, si bien, sobre la base de una regla de tres, al entender que partiendo de una jornada fijada en contrato del 73'8% le correspondía una base reguladora de 931'88€, es por lo que al 100% de la jornada le correspondía una base reguladora de 1.262,71€.

  4. Contra la indicada sentencia se formula un doble recurso de suplicación:

    5.1.- Por la empresa MOTOCICLETAS ORIHUELA SA, teniendo como finalidad destruir la presunción contenida en el artículo 12.4 ET, a fin de acreditar la jornada a tiempo parcial del demandante, basando su recurso en tres motivos al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193, concluyendo con la súplica de que:

    sirviéndose recibir el presente escrito lo admita y en su consecuencia, tras la tramitación legal oportuna, dicte sentencia por la que estime el recurso, dejando sin efecto la resolución recurrida.

    5.2.- Por el trabajador demandante, teniendo como finalidad fijar la base de cotización, atendiendo al salario que le corresponde a la categoría profesional del recurrente de jefe de taller, grupo de cotización 3º, pero con aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Jaén para los años 2016-2017, es por lo que postula la indicada base reguladora de 1.606,23€, basando su recurso en dos motivos al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que:

    " revocando la sentencia del Juzgado de lo Social número tres se dicte otra en su lugar en la que revocando ésta, dicte sentencia en la que fije como base reguladora de la prestación de incapacidad temporal a percibir por mi mandante en el importe de 1.606,23€."

  5. Por la Mutua Asepeyo se impugnó el recurso formulado por el demandante. Mientras que el demandante y empresa, recíprocamente impugnaron sus respectivos recursos.

  6. Por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala, con carácter previo se debe exponer que la presente controversia, al superar el límite de los 3.000€ en cómputo anual, por la diferencia habida entre la base reguladora fijada en expediente administrativo y la solicitada en demanda, se tiene acceso al recurso de suplicación (art. 192.3 LJS).

SEGUNDO

1. La empresa recurrente postula un primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS,...

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