SAP Vizcaya 585/2019, 9 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2019:1231 |
| Número de Recurso | 869/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 585/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/003443
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0003443
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 869/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 260/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Secundino y KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE y JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 585/2019
ILMAS. SRAS.
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 260/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD, a instancia de D. Secundino apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendido por el letrado D. JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE y de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-2-2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 22 de febrero de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "
FALLO
Estimo sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Beatriz Otero Mendiguren, en nombre y representación de D. Secundino, frente a Kutxabank, S.A., sin imposición de costas y en consecuencia:
-
En relación a la cláusula 5ª de imputación de gastos a la parte prestataria:
1. Declaro la nulidad por abusiva.
2. Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (562,54 euros), el interés legal de dicha cantidad desde su abono y que desde la fecha de la presente se verá incrementado en dos puntos porcentuales.
-
En relación a la cláusula 4ª.4 relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras: Declaro la nulidad por abusiva, teniéndose por no puesta.
-
En relación a la cláusula 6ª relativa al interés moratorio: Declaro la nulidad por abusiva, teniéndose por no puesta.
-
En relación a la cláusula 6ª bis a y b, sobre el vencimiento anticipado: Declaro la nulidad por abusiva, teniéndose por no puesta.
-
Se condena en costas a la parte demandada.
-
Expídase el oportuno mandamiento dirigido al Registro General de Condiciones de la Contratación."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A. y por la representación de D. Secundino ; y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK S.A..- La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de pleno derecho de las Cláusulas Cuarta.4 ( relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras), Quinta ( gastos a cargo de la parte prestataria ), Sexta (intereses de demora) y Sexta bis a y b (vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes el día 28 de abril de 2006 con las consecuencias expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta resolución; resolución frente a la que se alza la representación de la recurrente deduciendo en el Suplico de su escrito de recurso pretensión de que se desestimen las de adverso en lo relativo al reintegro de la totalidad de cantidades abonadas por el concepto de gastos de impuesto, notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario de autos, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Sostiene, en síntesis, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos de impuestos devengados por el otorgamiento de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, el que afirma ser plenamente válido no infringiendo ninguna disposición legal; pacto que aduce fruto de una negociación individual y que no ha sido cuestionado por el demandante siendo además hecho notorio que ha sido habitual en la generalidad las operaciones de financiación hipotecaria; y que no tendría carácter abusivo a lo que aduce que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se devenga por el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario es el prestatario y en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, que no existe ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista. Efectúa también alegaciones a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; señala la improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del interés de demora y
en cuanto a la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras afirma que fue firmada por la parte demandante de forma libre y voluntaria, sin que existiera ningún vicio del consentimiento, de manera que es totalmente válida. De otro lado, afirma incorrecta la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación a los intereses legales desde el pago de cada una las cantidades objeto de condena por el consumidor, alegando además que KUTXABANK no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia y que por tanto nada tiene que devolver o restituir, no habiendo nada que deba restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la Cláusula Quinta del contrato, señalando que de ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos el actor tendría derecho a reclamar intereses desde que exigió judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento. Y finalmente, pone de manifiesto que el derecho comunitario prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
Sentado que la nulidad por abusiva de la Cláusula Quinta de la escritura que nos ocupa no ha sido controvertida en la primera instancia ante el allanamiento de la demandada a tal pretensión actora, en absoluto puede quedar exonerada la prestamista de las consecuencias de dicha nulidad como pretende invocando la validez de un pacto expreso previo en cuanto éste es obviamente el que se recoge y culmina en la escritura de préstamo hipotecario, siendo en definitiva su posición en este sentido cuando menos contradictoria con su precedente actuar. Esta cláusula en cuanto nula ha de tenerse por no puesta y no producir efecto alguno acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).
Ahora bien, según hemos dejado expuesto quienes ahora conformamos este Tribunal según Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de diciembre de 2018, lo que ha sido debidamente notificado a las partes, en nuestras sentencias dictadas en el ejercicio de nuestras funciones en la Sec, 5ª de esta misma Audiencia de 20 y 22 de noviembre de 2017 y 17 de enero y 14 y 22 de febrero de 2018, entre otras, esta declaración de nulidad no determina la consecuencia de la condena en todo caso a la entidad prestamista al pago a los prestatarios de las sumas por ellos satisfechas eludiendo las propias obligaciones que a estos incumben, sino que de lo que se trata es de una distribución equitativa atendido lo señalado en la STS de 23 de diciembre de 2015, la que expone " El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º).El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la...
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ATS, 15 de Diciembre de 2021
...contra la sentencia dictada, con fecha 9 de abril de 2019,por la Audiencia Provincial de Bizkaia(Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 869/18 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 260/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucciónn.º 6 de Remitidos los autos por la Audien......