SAP Zaragoza 244/2020, 16 de Marzo de 2020

Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 845/2019, de 21/05/2019, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

"Cristina Cortes Carbonel, en la representación de Hermenegildo, contra BANTIERRA realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula limitativa del tipo de interés al alza y a la baja contenida en la escritura pública descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución, condenando a la parte demandada a eliminar dicha cláusula. 2) Condeno a la entidad demandada a recalcular el préstamo hipotecario y a restituir a la parte actora todas las cantidades abonadas indebidamente, a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de suscripción del contrato, más el interés legal del dinero desde cada cobro indebido hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago con aplicación del interés establecido en el artículo 576 de la LEC. 3) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales".

Notif‌icada dicha sentencia a las partes, BANTIERRA interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se designó como Magistrado-Ponente a D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ALONSO, y como reorganización de ponencia se designa como nueva Magistrada-Ponente a la Ilma. Sra. Dª MARIA CELORRIO CALVO.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13/01/2020.

En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda formulada por la parte actora y declaró la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de 17/01/2012 y condenó a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas y de las costas procesales.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la demandada que niega la condición de consumidor del demandante. Los demandantes se oponen a la estimación del recurso y piden la conf‌irmación de la sentencia.

Condición de consumidor

En el momento de la f‌irma de la escritura 17/01/2012 estaba en vigor el TRLGDCU que en su artículo 3, primer párrafo, establece que " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, of‌icio o profesión ".

Lo relevante no es por lo tanto la condición de personas físicas, sino que el préstamo se haya concertado para una f‌inalidad ajena a la empresarial o profesional.

La STS de 13 junio de 2018, nº 356/2018, rec. 3518/2015 señalaba respecto al concepto de consumidor: " La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la f‌inalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o f‌inalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específ‌ico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justif‌ica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor " se def‌ine por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignif‌icante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre".

De lo expuesto resulta que la condición de consumidor se ha de valorar desde el punto de vista objetivo de la operación y no desde el ámbito subjetivo del contratante.

Carga de la prueba de la condición de consumidor

Esta Sala ha indicado en ocasiones anteriores (Stc 28/11/2018...