SAP Madrid 7/2020, 10 de Enero de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución7/2020
Fecha10 Enero 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

ROLLO DE APELACIÓN Nº 530/2019 .

Procedimiento de origen: Concurso voluntario 541/2013. Sección sexta. Incidente de oposición a la calif‌icación

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte apelante: D. Jose Carlos

Procurador: D. Luis Mellado Aguado

Letrado: D. Rafael Caro Moya

Parte apelante: Administración concursal de Cooperativa Madrileña MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR

Parte impugnante: D. Jose Daniel

Procurador: D. Juan Manuel Mansilla García

Letrado: D. Jose Daniel

SENTENCIA nº 7/2020

En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de incidente concursal de oposición a la calif‌icación sustanciados en el concurso núm. 541/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haberse interpuesto recursos de apelación e impugnado la Sentencia que dictó el Juzgado el día seis de marzo de dos mil dieciocho.

Ha comparecido en esta alzada como apelante D. Jose Carlos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Mellado Aguado y asistido del Letrado D. Rafael Caro Moya; como impugnante de la sentencia D. Jose Daniel, que asume su defensa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Mansilla García. Comparece como parte apelante la Administración concursal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que con estimación de la propuesta de calif‌icación formulada por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal debo calif‌icar como culpable el concurso de Cooperativa Madrileña MELCO XXI - EL BALCÓN DE COLMENAR y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

- Se determina como persona afectada por la calif‌icación del concurso a D. Jose Carlos .

- Se inhabilita a D. Jose Carlos por tiempo de ocho años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

A tal efecto, una vez f‌irme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Y cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la f‌irmeza de esta sentencia.

- Se declara la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calif‌icación tuvieran como administradores concursales o contra la masa.

- Se condena a D. Jose Carlos, al pago del 50% del déf‌icit concursal, es decir, veintiún millones ciento cincuenta y tres mil ciento dieciséis euros con veintiún céntimos de euros (21.153.116,21 €), cantidad que, una vez hecha efectiva, se integrará en la masa del concurso para satisfacer los créditos por el orden legal.

- Se imponen al demandado la mitad de las costas causadas.

- Se absuelve a D. Jose Daniel de todo lo que se pretendía frente a él en los Informes de Calif‌icación de la AC y el Ministerio Fiscal, sin que proceda imposición de costas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación D. Jose Carlos y la Administración concursal e impugnó la sentencia D. Jose Daniel y, evacuados los traslados correspondientes, se presentaron los respectivos escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día nueve de enero de dos mil veinte.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Informe de la AC en el concurso de COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI - EL BALCÓN DE ROSALES.

La AC solicitaba la declaración culpable del concurso y atribuía la condición de persona afectada por la calif‌icación a D. Jose Carlos, considerando cómplice a D. Jose Daniel . Interesaba la condena a D. Jose Carlos a la cobertura íntegra del déf‌icit patrimonial y la pérdida de cualquier derecho como acreedor, así como su inhabilitación por quince años y al pago de costas.

Respecto a D. Jose Daniel el informe de la AC solicita la condena al pago de ocho millones cuatrocientos trece mil ochocientos setenta y cinco euros con setenta céntimos (8.413.875,70 €) por el daño derivado de no advertir a la concursada de la obligación de llevar contabilidad separada por fases, con imposición de costas.

Nos referiremos al fundamento de dicha calif‌icación al examinar los motivos de los recursos y de la impugnación de la sentencia en relación a las concretas causas de calif‌icación culpable apreciadas en la sentencia.

Dictamen del MF.

El dictamen del MF solicitaba la declaración culpable del concurso y la declaración de D. Jose Carlos como persona afectada por la calif‌icación, interesando la condena a la cobertura íntegra del déf‌icit patrimonial y la pérdida de cualquier derecho como acreedor, así como su inhabilitación por catorce años y al pago de costas. A su vez solicita la declaración como cómplice de D. Jose Daniel y la condena al pago de ocho millones cuatrocientos trece mil ochocientos setenta y cinco euros con setenta céntimos (8.413.875,70 €), con imposición de costas.

Oposición de la concursada.

La Cooperativa solicitó que se tuviera por contestada y formulada oposición a la pretensión de calif‌icación de concurso como culpable.

Oposición de D. Jose Carlos .

Solicitó la calif‌icación del concurso como fortuito y, de apreciarse la calif‌icación culpable, la desestimación de las pretensiones referidas a D. Jose Carlos .

Oposición de D. Jose Daniel .

Solicitó la calif‌icación del concurso como fortuito y, en todo caso, rechazó que pudiera ser considerado cómplice y que el supuesto daño, que en realidad es una desviación presupuestaria, por escriturar viviendas en 2009 y 2010 por debajo de su coste, quedaba fuera del plazo de dos años al que se ref‌iere el artículo 164.1 LC.

Sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil calif‌icó culpable el concurso de COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI EL BALCON DE COLMENAR y consideró persona afectada por la calif‌icación a D. Jose Carlos, acordando su inhabilitación por tiempo de ocho años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Declaró también la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calif‌icación tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Respecto a la responsabilidad concursal, la sentencia condena a D. Jose Carlos al pago del 50% del déf‌icit concursal, es decir, veintiún millones ciento cincuenta y tres mil ciento dieciséis euros con veintiún céntimos

(21.153.116,21 €) e impone al mismo las costas.

Por otra parte la sentencia absuelve a D. Jose Daniel de las pretensiones ejercitadas en el informe de la AC y en el dictamen del MF.

Es en la pg. 35 de la sentencia cuando se comienzan a analizar las conductas que determinan la calif‌icación culpable en relación a las causas legales. Se trata de conductas incardinadas en los artículos 164.1 y 164.2.1º LC.

  1. Hechos referidos al artículo 164.1 LC:

    1. No separación de los patrimonios por fases y promociones, dotando a cada una de autonomía, conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ley 27/1999, artículo 115 LCCM y artículo 45 bis de los Estatutos de la Cooperativa.

    Señala la sentencia que no se observó lo dispuesto en el artículo 115 LCCM, aunque reconoce que el concepto de "fase" en la legislación resulta confuso, y no se sabe bien si se ref‌iere a proyectos sobre el terreno (en MELCO serían 22 proyectos) o a fase de urbanización por zonas (en MELCO serían 4).

    Considera que la ausencia de contabilidad y patrimonio separado ocasionó un perjuicio por importe de

    8.413.875,70 euros, al adjudicar las viviendas a un "precio" inferior al coste real.

    De forma confusa señala la sentencia que este hecho debería "integrarse" con el siguiente que analiza.

    2. Entrega y otorgamiento de escrituras de adjudicación por debajo de su coste real de construcción.

    De nuevo reitera que no se procedió al desarrollo de la promoción por fases con patrimonio y contabilidad separados. Añade que dicho comportamiento - que no es el que se analiza en este apartado - agravó la insolvencia en el importe de 8.413.875,70 euros y que existe nexo causal entre la conducta omisiva y la generación o agravación de la insolvencia, pues la aplicación de fases con la contabilidad separada obliga a los socios de la fase a pagar los 8.413.875,70 euros de sobrecoste si se quieren adjudicar las viviendas, e impide a la Cooperativa disponer de ese dinero, en cuanto debe ser aplicado a la fase en la que se encuadren los socios que han desembolsado las aportaciones.

    3. Incumplimiento del deber de garantizar mediante aval o seguro de caución las entregas realizadas por los socios cooperativistas para el supuesto de no terminación de la construcción de las viviendas.

    Señala la sentencia que la Cooperativa realizó algunas pólizas con la aseguradora Millennium y otras con Caixabank, que ofreció una...

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