SAP Santa Cruz de Tenerife 603/2019, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ |
| ECLI | ES:APTF:2019:2620 |
| Número de Recurso | 248/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 603/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000248/2018
NIG: 3803842120160002800
Resolución:Sentencia 000603/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000044/2017-00
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Eugenia ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Maria Quirina Mendez Hernandez; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Cristóbal de La Laguna, en los autos núm. 450/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de condiciones generales de contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Eugenia, representada por la Procuradora Doña Carolina Sicilia Romero y dirigida por la Letrada Doña Carolina García
Santos, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada Doña María Quirina Méndez Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado Doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados el Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el día veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por la
Procuradora DÑA. CAROLINA ESTEFANÍA SICILIA ROMERO en nombre y representación de DÑA. Eugenia asistida de la Letrada DÑA. CAROLINA GARCÍA SANTOS contra CAIXABANK representada por la Procuradora DÑA. ANGELES GARCÍA SANJUAN y asistida por la Letrada DÑA. DÑA MARÍA QUIRINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ, y en su consecuencia debo declarar la nulidad, por tener carácter de abusiva, de la condición general de la contratación, cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establece un mínimo de referencia, cláusula contenida en el Punto 3bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de marzo de 2007; manteniéndose vigente el resto del contrato; debiendo la entidad demandada eliminar la misma del mencionado contrato, condenando a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula y ello computando a partir de la fecha de celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como condena al pago al actor de las cantidades que se devenguen por la referida cláusula y sus intereses a fecha de cobro hasta que opere la nulidad de dicha cláusula, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización y la realización de revisiones sucesivas, así como condena al abono de los intereses del artículo 576 LEC. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en esta primera instancia.».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticinco de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia estima la demanda y declara nula, por abusivas, con las consecuencias restitutorias y legales solicitadas, la cláusula contractual del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 12 de marzo de 2007, número tercera bis (tipos de interés variable), en tanto fija un límite mínimo al interés variable pactado.
Recurre la entidad bancaria, quien, pese a, con carácter previo al recurso, haber dejado de aplicar la controvertida cláusula y ofrecido el pago de lo abonado por su aplicación desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que determinó el análisis de la condición general de la contratación en el marco de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, reitera los alegatos de su contestación a la demanda para mantener la validez de la citada cláusula, y solicitar que los efectos de la nulidad no se retrotraigan al momento de la contratación.
La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.
Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, por ser sus fundamentos acordes a la doctrina jurisprudencial elaborada en el análisis y estudio de la cláusula cuya nulidad se declara de acuerdo a los hechos acreditados mediante la documental aportada.
Respecto a la conocida como cláusula suelo, el recurrente funda su alegato en el error en la valoración de la prueba documental practicada, único medio empleado a fin de acreditar la información que se afirma dada a la actora. Lo cierto es que la documental aportada si bien sirve para afirmar, tal cual hace la resolución recurrida, el primer criterio de transparencia, el denominado control de incorporación, legibilidad y
claridad en la redacción del texto, no sirve, sin embargo, para superar el control material o de transparencia reforzada, que se impone en este tipo de contratos bancarios, y al que se refiere la doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2503/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2503), al decir: "Examen de fondo del recurso. Control de incorporación y material o de transparencia reforzada. La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos, aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores, que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. En este sentido, la exposición de motivos de la LCGC dispone: "Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser...
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