STSJ Comunidad de Madrid 702/2019, 13 de Noviembre de 2019

PonenteMARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
ECLIES:TSJM:2019:14275
Número de Recurso116/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución702/2019
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2019
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2017/0011362

Recurso de Apelación 116/2019

RECURSO DE APELACIÓN 116/2019

SENTENCIA NÚMERO 702/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

----- Ilustrísimos señores :

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. María de la Soledad Gamo Serrano

------------------- En la villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 116/2019, interpuesto por D. Luis Francisco, representado por Dª. Gloria Mesa Teichman y defendido por Dª. Paloma Santos López, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 20 en el procedimiento ordinario núm. 213/2017, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En fecha 31 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 213/2017 por la que vino a desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. Luis Francisco, representado por Dª. Gloria Mesa Teichman, contra la resolución de la Directora General de Control de la Edificación de 21 de abril de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra el acuerdo dictado el 19 de enero de ese mismo año en el expediente NUM000 .

Segundo

Contra la mencionada resolución judicial Dª. Gloria Mesa Teichman, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero

La Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto

Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 7 de noviembre de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 31 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 en los autos de procedimiento ordinario 213/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Directora General de Control de la Edificación de 21 de abril de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra el acuerdo dictado el 19 de enero de ese mismo año en el expediente NUM000, por el que se requiere la legalización de las obras de ampliación de vivienda en terraza, con cerramiento de madera y cristal, en el inmueble sito en la CALLE000 NUM001, NUM002 de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: no siendo el defecto de competencia denunciado una falta de competencia material o territorial sino jerárquica y, en cualquier caso, no pudiendo merecer la consideración de "manifiesta", no puede tener alcance invalidante; la alegada falta de notificación de la resolución recurrida, en segundo término, no se refiere al propio recurrente, además de no provocar la ausencia de notificación a otro interesado la invalidez de la resolución ni producir la nulidad de todo el procedimiento; el documento aportado con la demanda en orden a la acreditación de la antigüedad del cerramiento no solo no constituye prueba pericial por no reunir los requisitos que establece el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que, en cualquier caso, no acredita el indicado extremo, al limitarse el autor del documento a manifestar que la antigüedad que indica de la construcción es "aproximada", en tanto que la factura de 29 de diciembre de 2013 carece de valor probatorio en cuanto a la fecha de la construcción y el certificado de 26 de junio de 2017 es mera testifical documentada y no, propiamente, una prueba documental, al contener manifestaciones de una persona carentes de valor, pues se ha impedido a la otra parte la formulación de repreguntas o aclaraciones, además de no presentarse el documento oficial al que hace referencia y en cuya virtud se emite el certificado.

Segundo

Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Luis Francisco, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que siendo hecho incontrovertido que el recurrente es propietario al 50% de la vivienda a que se refiere la orden de demolición ahora recurrida -la cual adquirió con la terraza ya cubierta parcialmente- el procedimiento se inició mediante requerimiento de legalización que se notificó, en exclusiva, al demandante y no a la otra copropietaria, esposa del Sr. Luis Francisco, a la que se ha notificado únicamente el acuerdo de demolición sin darle en momento alguno la posibilidad de legalizar la obra pese a ostentar la condición de interesada directa en el expediente, por lo que, no existiendo en estos casos solidaridad, la orden de legalización es nula; que la única forma de que Dª. Josefina pudiera haber tenido noticias del expediente de legalización era que su esposo se lo hubiera comunicado (lo cual no sucedió en momento alguno) o que la carta que contenía el requerimiento de legalización, que iba dirigida exclusivamente a su cónyuge, la hubiera abierto, lo que hubiera supuesto la comisión por su parte de un ilícito penal, no habiendo atribuido la esposa en momento alguno la representación a su cónyuge ni pudiendo entenderse tácitamente conferida, como establece el artículo 71 del Código Civil; que el acuerdo ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente, no siendo de aplicación al caso la doctrina contenida en la STS 5 julio 2017 citada por el Juez de instancia, al no tratarse de un supuesto de falta de competencia jerárquica, correspondiendo la competencia en materia de disciplina urbanística a la Junta de Distrito y no a la Dirección General de Control de la Edificación,

siendo claro el vicio por incompetencia manifiesta por razón del ámbito territorial; y por existir un error en la valoración de la prueba por el Juez a quo, al haber quedado acreditado el transcurso de un plazo superior a cuatro años desde la fecha de terminación de las obras en base al informe pericial aportado con el escrito de demanda, el cual merece la consideración de prueba pericial, propiamente dicha, no obstante el incumplimiento inicial de lo dispuesto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Administración -a quien, además, incumbe la carga de la prueba- hubiera aportado informe pericial contradictorio.

Tercero

A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que, ostentando la Directora General de Control de la Edificación la competencia para el dictado de la resolución administrativa impugnada, al tratarse de obras de ampliación y en virtud del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 29 de octubre de 2015, en cualquier caso la cuestión de la competencia puede ser objeto de un debate jurídico que precisaría de la interpretación de diversos acuerdos de delegación de competencias, por lo que de concurrir una falta de competencia no estaríamos ante una falta de competencia manifiesta determinante de la nulidad del acto recurrido; que el hecho de que Dª. Josefina y el recurrente estén casados en régimen de gananciales supone tanto como que la defensa de los derechos derivados de la citada sociedad puedan ejercerse por cualquiera de ellos y que la esposa quede afectada por las obligaciones urbanísticas inherentes a la finca de referencia de la que es cotitular, al configurarse los bienes gananciales como una comunidad...

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