SAP Asturias 706/2019, 16 de Septiembre de 2019
| Ponente | MIGUEL JUAN COVIAN REGALES |
| ECLI | ES:APO:2019:4140 |
| Número de Recurso | 85/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 706/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00706/2019
N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico: .
Equipo/usuario: RGL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0003717
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001385 /2018
Recurrente: Horacio
Procurador: MARIA TERESA CARNERO LOPEZ Abogado: VICENTE QUINTANILLA SACRISTAN
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO
SENTENCIA NUM. 706/2019
Ilmos Sres.
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
Dª. MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA
D. MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES
En OVIEDO, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de ORDINARIO 1385/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 85/2019, en los que aparece como parte apelante, Horacio
, representado por la Procuradora MARIA TERESA CARNERO LOPEZ, asistido por el Abogado VICENTE QUINTANILLA SACRISTAN, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistido por la Abogado LETICIA DELESTAL GALLEGO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 4138/18 con fecha 16 de octubre de 2018, en el procedimiento ORDINARIO 1385/18 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. María Teresa Carnero López, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la demandada de los pedimentos interesados en su contra. Las costas se imponen a la parte actora".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Horacio, que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 16 de septiembre de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento desestima la demanda interpuesta, considerando que la parte demandante no tiene la condición de consumidora y que las cláusulas impugnadas superan el control de incorporación.
Recurre en apelación tal resolución la parte demandante en extensos alegatos, invocando infracción de lo previsto en los artículos 3 del TRLGDCU y 217 de la LEC y error en la valoración de la prueba, sosteniendo en definitiva que no hay ningún hecho que permita concluir que el actor adquirió el bien inmueble para destinarlo a una actividad comercial, empresarial o profesional y que es a la entidad demandada a quien incumbe la carga de la prueba de la condición o no de consumidor del actor, entendiendo que el demandante goza de la condición de consumidor y que la cláusula impugnada no supera el doble control de transparencia e incorporación, solicitando en última instancia la no imposición de costas de la instancia y la apelación.
Se opone al recurso interpuesto la entidad demandada que sostiene que la parte demandante no tiene la condición de consumidor, por lo que resulta improcedente el control de abusividad.
Así delimitado el objeto de este recurso, en primer lugar debe examinarse si la parte demandante ostenta o no la condición de consumidora, pues es evidente la trascendencia que tiene la cuestión planteada dado que el control de transparencia y abusividad está reservado en la legislación comunitaria y nacional y, por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS a las condiciones incluidas en los contratos celebrados con consumidores.
A.- Concepto de consumidor.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Allí se expresa que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014, de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Esta definición estaba vigente al tiempo de concertarse el contrato litigioso (7 de julio de 2.008), en todo caso es la que debe tenerse en cuenta por estar recogida ya en las directivas de derecho comunitario y en virtud del principio de primacía (en este sentido, STS 230/2019, de 11 de abril y las que cita).
Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades e incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
La reciente STS 230/2019, de 11 de abril, se refiere al concepto legal de consumidor y a su definición en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, con abundante cita de otras resoluciones:
"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
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