SAP Barcelona 959/2019, 2 de Septiembre de 2019
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2019:11306 |
| Número de Recurso | 140/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 959/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168185805
Recurso de apelación 140/2018 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 946/2016
Parte recurrente/Solicitante: COMERCIAL AMERICA,S.L.
Procurador/a: Jordi Pich Martinez
Abogado/a: Laura Maniega Jáñez
Parte recurrida: BANCO DE SANTANDER
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella
SENTENCIA Nº 959/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 2 de septiembre de 2019
En fecha 6 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 946/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jordi Pich Martinez, en nombre y representación de COMERCIAL AMERICA,S.L. contra Sentencia - 14/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Comercial América, S.L representada por el Procurador D. Jordi Pich contra Banco Santander, S.A representada por el Procurador D. Ildefonso Lago, debo absolver y absuelvo a ésta respecto de las pretensiones ejercitadas por la primera a quien se impone el pago de las costas del presente procedimiento".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .
La demanda rectora, formulada en 4.10.2016, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que a) se declare la nulidad radical del contrato de suscripción de "valores Santander" por valor de 1000.000 €, y restitución de prestaciones, condenando al Banco a restituir a la actora la suma entregada más los intereses, con restitución al Banco de los rendimientos percibidos y de las acciones por las que se canjearon los valores ( arts. 6.3 y 1303 CC ), en base a que se suscribe la orden cuando el folleto aún no estaba autorizado por la CNMV (Falta de objeto, ex art.1261 en relación con los arts. 1271 y ss CC, en tanto se comercializó un producto de inversión no autorizado y, por ello, carente de objeto contractual) y a que se vulneraron normas imperativas, referidas a información inexistente (RD 629/1993, LMV; b) subsidiariariamente, nulidad relativa por existencia de dolo de la demandada que ha provocado el error en la actora, con la misma condena y devolución ( art. 1261 y ss, 1300 y 1303 CC ); c) subsidiariamente, incumplimiento con resarcimiento de daños y perjuicios y abono de intereses, concretados en la condena al Banco a restituir la cantidades entregadas más intereses y la misma restitución por la actora (1124 y 1101 CC).
A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando haber informado adecuadamente a la actora sobre los "valores Santander", con entrega del tríptico informativo, ante lo que ésta prestó su consentimiento válido, hallándose caducada la acción de anulabilidad
La sentencia de instancia desestima la demanda (considera que no consta que el contrato se suscribiera antes del 19.9.2007, que la acción de anulabilidad ha caducado, que no existe incumplimiento del deber de información, atendido el perfil del cliente y la efectivamente prestada), con imposición de las costas a la actora.
Frente a dicha resolución se alza la entidad actora, reiterando (a) la nulidad radical, alegando incongruencia omisiva respecto de la "falta de objeto" (la orden de suscripción carece de fecha, de lo que infiere que se suscribió antes del 19.9.2007, fecha de la aprobación del producto por la CNMV), lo que se alegó en la demanda y resultó un hecho controvertido en la audiencia previa, y la demandada no ha probado que se suscribiera con posterioridad a tal fecha, y por vulneración de normas imperativas sobre "información", y subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de dichas normas, (b) anulabilidad por error en el consentimiento, debiendo establecerse el dies a quo en la fecha de la publicación de la sanción a la demandada; (c) en todo caso, no procedían la imposición de costas. Queda en tales términos planteado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
Partiendo del planteamiento del debate, ante todo, debemos realizar una somera referencia al régimen jurídico aplicable al supuesto de autos. Así, atendida la fecha de la orden de suscripción de los "Valores Santander", que data de septiembre de 2007, les es de aplicación el llamado régimen PreMIFID, es decir, el primitivo art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios (el art.5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes; así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014, 20 de octubre de 2015, o 26 de junio de 2018 ; RJA 5304/2014, 4919/2015, y 3096/2018 ).
Pero tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( SSTS 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y Sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ).
El hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito.
Por otra parte, Como decíamos en nuestras sentencias de 16.01.2018 o la de 29.06.2018, resulta conveniente señalar las características básicas de los diferentes productos impugnados.
No resulta discutido, y constituye en todo caso un hecho notorio, que la emisión de los llamados " Valores Santander" se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amor Holding, respondiendo dicha oferta a la necesidad del emisor de captar fondos.
Para la consecución de dicha finalidad por el consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, con el propósito de financiar parcialmente la parte de la contraprestación de la OPA que debía aportar el Banco Santander en caso de que la misma tuviera éxito, se realizó por parte de Santander Emisora 150 S.A. Unipersonal, la emisión de los llamados "Valores Santander", registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con
5.000 euros de valor nominal unitario.
La sociedad Santander Emisora 150 tenía como único objeto la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander y estaba íntegramente participada por el propio Banco Santander S.A.
Esta finalidad instrumental de la emisión se recogía en el folleto informativo, describiéndose dos escenarios diferentes de la inversión en función de que finalmente se consumara o no la OPA sobre ABN Amro:
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si la OPA no prosperaba, el 27.7.2008 los valores se amortizarían el 4.10.2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE (por tanto se trataba de un producto de renta fija con vencimiento a un año);
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si finalmente ABN Amro era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander, fijándose diversos períodos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.
Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco.
La conversión (canje) era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.
El canje voluntario quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011. También era posible el canje voluntario si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (por falta de beneficio distribuible o incumplimiento de los cocientes de recursos propios exigibles al Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optara por no pagar la remuneración.
El canje obligatorio se producía o bien el 4 de octubre de 2012 o en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o de Banco...
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