SAP Vizcaya 870/2019, 30 de Mayo de 2019

PonenteMARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
ECLIES:APBI:2019:1508
Número de Recurso1140/2018
ProcedimientoCivil
Número de Resolución870/2019
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016941

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016941

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1140/2018 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5000365/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO

Recurrido/a / Errekurritua: Rodolfo, Casilda, Rubén, Constanza y Saturnino

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO y JOSE MONTERO MURILLO

S E N T E N C I A N.º 870/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ

D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000365/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelante - demandantes, representado por el procurador D. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra D. Rodolfo, Casilda, Rubén, Constanza

y Saturnino, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL y defendidos por el letrado D. JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO, JOSE MONTERO MURILLO y JOSE MONTERO MURILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5-04-2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sentencia de instancia de fecha 5 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente:

"

FALLO

Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Arruza Doueil y, en consecuencia:

  1. - Declaro la nulidad de la cláusula 4.3, que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, contenida en la escritura pública de 21 de diciembre de 2.005, suscrita ante el notario de Barakaldo

    D. Pablo Ramallo Martínez, con número 1.191 de su protocolo.

  2. - Declaro la nulidad de la "CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO (HIPOTECA BLUE JOVEN)" contenida en el apartado "II - OTRAS CLÁUSULAS", de la misma escritura pública.

  3. - Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA:

    - A estar y pasar por estas declaraciones, así como a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.

    - A devolver al demandante prestatario, la cantidad abonada en aplicación de la cláusula de posiciones deudoras vencidas, con el interés legal desde la fecha en que se produjo el pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de se completa satisfacción, la cantidad total resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

    Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO

Publicada y notif‌icada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1140/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO

Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Como motivos del recurso de apelación se formulan: 1.- La f‌ianza no es una cláusula sino un contrato que no puede ser declarado nulo por abusivo sino solo por las causas generales del Cº.c. 2.- No existe falta de transparencia tanto en la oferta vinculante como en la escritura de préstamo hipotecario se hace constar con claridad y de forma expresa que la f‌ianza es solidaria destacando dicha cláusula en negrita y en mayúsculas, constando los efectos de la misma. No existe desproporción y la cláusula fue negociada. En todo caso solicita la no imposición de las costas, por existir dudas serias de derecho.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO

Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo de la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 5 de Diciembre de 2018.

La cuestión objeto del recurso ha sido resuelta entre otras en la SAP Vizcaya de fecha 5/03/2018 nº 137 y de 27/09/2017 en los siguientes términos. " TERCERO.- DE LA CLAUSULA DE LA FIANZA Y DE LOS DERECHOS DEL FIADOR.

Esta sección Tercera en resolución del 19 de octubre de 2016 (ROJ: SAP BI 1894/2016 -ECLI:ES:APBI:2016:1894) razono en relación con esta cuestion".- Cláusula 13ª. Garantía personal solidaria. Dice la Audiencia Provincial de Alicante sección 8ª en sentencia del 12 de mayo de 2016 "No existe ninguna

duda acerca de la validez de la cláusula en la que se pacta una f‌ianza solidaria pero la apelante omite en el recurso la legislación tuitiva o protectora de los consumidores en la que se apoya la actora para solicitar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de af‌ianzamiento, en particular, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contra tación (LCGC) y la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).

En consecuencia, debe examinarse si las cláusulas controvertidas donde se acuerda el af‌ianzamiento solidario de los actores son nulas por abusivas, al amparo de los artículos 8.2 LCGC y 10.bis LGDCU .

En primer lugar, hemos de partir de que las cláusulas objeto de enjuiciamiento revisten los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque no han sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la f‌inalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal f‌in (apartado 137).

En segundo lugar, nadie ha puesto en duda que los actores tienen la condición de consumidores cuando actúan como f‌iadores porque operan en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional al constituirse en garantes de un contra to de préstamo cuyo capital es destinado por los prestatarios a la adquisición de su vivienda habitual.

En tercer lugar, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia ( SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014 ), muchas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que las cláusulas de af‌ianzamiento forman parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el signif‌icado de los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos que permiten su fácil comprensión.

En cuarto lugar, si bien el contrato de f‌ianza es accesorio del contrato de préstamo hipotecario, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse los actores en garantes con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento de los deudores principales según establece el párrafo primero del artículo 1.822.

En quinto lugar, al tratarse de la obligación principal del contrato de f‌ianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013, indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca...

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