SAP Cádiz 393/2019, 13 de Mayo de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2019:623 |
| Número de Recurso | 14/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 393/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20170000798
Nº Procedimiento:Recurso de Apelación Civil 14/2018
Asunto:500029/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 118/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LAFRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº4)
Negociado: JR
Apelante: BANCO DE SANTANDER, S.A.
Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ
Abogado: DAVID OMAR CHECA DIEGUEZ
Apelado: Héctor y Aurora
Procurador: AURORA ABADIA PEREZ
Abogado: HORACIO DE LEON-SOTELO PACHECO
SENTENCIA Nº 393 /2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Jerez de la Frontera
Autos de Juicio Ordinario número 118/2017
Rollo de Apelación número 14/2018
En la Ciudad de Cádiz, a trece de mayo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 118/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Jerez de
la Frontera, seguidos a instancia de DON Héctor y DOÑA Aurora, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Aurora Abadía Pérez y asistidos por el Letrado Don Horacio de León Sotelo Pacheco, contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Marín Benítez y asistida por el Letrado Don David Omar Checa Diéguez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 118/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª AURORA ABADÍA PEREZ, en nombre y representación de D. Héctor y Dª Aurora, contra BANCO SANTANDER,S.A y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, clausula quinta, reguladora de los gastos, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de mil setenta y cinco euros con un céntimo
(1.075,01 euros) más intereses legales desde la demanda .
Las costas deberán ser satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.. "
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 6 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano .
La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de gastos, alegando como motivos de recurso:
-
La existencia de un pacto entre las partes al margen de la cláusula, con la suscripción libre y voluntaria de la provisión de fondos y posterior liquidación, mostrando silencio y conformidad la parte actora durante más de 10 años con el adeudo inicial y posterior abono, en relación con la doctrina de los actos propios y el retraso desleal.
-
La inexistencia de normativa imperativa que imponga a la entidad financiera los gastos notariales, registrales y de gestoría.
-
Que la documental (facturas de notario, registro y gestoría) en que se basa la sentencia, son facturas giradas a cargo de los prestatarios y abonadas a terceros ajenos a la relación jurídico procesal, sin que la entidad financiera hoy apelante, percibiera cantidad alguna y, por tanto, no procede la restitución de cantidades, pues existiría un enriquecimiento injusto, de conformidad con la doctrina marcada por el Tribunal Supremo.
-
La improcedencia de condena al abono de los intereses legales ante la inexistencia de mala fe por parte del recurrente.
En primer lugar, se alega la existencia de un acuerdo entre las partes con independencia de la cláusula, así como, el retraso desleal en el ejercicio de la acción por parte del actor, al haber tardado diez años en interponer la demanda, y haber tolerado la aplicación de la cláusula durante dicho tiempo. Ciertamente, los derechos han de ser ejercitado conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 CC ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 recoge la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( art. 7 CC ). Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug ): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Primera se ha pronunciado sobre este retraso, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SSTS de 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y las que cita). No consideramos que resulte de aplicación dicha doctrina al caso enjuiciado. No estamos ante un supuesto contrario la doctrina de los actos propios, porque precisamente, debemos partir de que se incluyó una cláusula
por la entidad financiera hoy apelante, que es nula, por abusiva, y, por otra parte, el hecho de que haya podido tardar ese tiempo en ejercitar la acción, no responde a la doctrina del abuso del derecho, y bien puede deberse precisamente a ese desconocimiento sobre su abusividad, que se hizo más patente a raíz de la acción colectiva que determinó el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .
El segundo motivo de recurso se destina a impugnar los efectos que tanto la parte actora como la sentencia apelada otorgan a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos en concreto, en cuanto a la condena al pago de los gastos correspondientes a Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos se había pronunciado la STS de 23 de diciembre de 2015, en la que se señalaba:
"1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).".
En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario, continuando dicha sentencia indicando que "la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba