AAP Sevilla 139/2019, 2 de Mayo de 2019
| Ponente | ROSARIO MARCOS MARTIN |
| ECLI | ES:APSE:2019:1137A |
| Número de Recurso | 382/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 139/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 6ª |
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 382/2019
MEDIDAS CAUTELARES Nº 1062.01/2018
A U T O Nº 139/19
PRESIDENTE ILMO SR :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 17/09/2018 recaída en los autos número 1062/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE SEVILLA promovidos por FAMILY STAR, SL representado por la Procuradora Sra CARMEN CASTELLANO FERRER, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Sra. ENCARNACION ROLDAN BARRAGAN, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN .
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE SEVILLA cuya parte dispositiva es como sigue:
"SE DENIEGA la adopción de medidas cautelares realizada por la Procuradora Sra. Castellano Ferrer, en nombre y representación de la mercantil FAMILY STAR, S.L., contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.L., imponiéndose las costas causadas a la parte actora."
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de FAMILY STAR, SL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Son hechos documentalmente acreditados que constituyen antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
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Construcciones Arifer S.L. propietaria de un edificio destinado a complejo para usos comerciales, recreativos y de restauración, edificado sobre un solar en término de Bormujos, que constituye la finca 7908 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sevilla, constituyó hipoteca sobre el mismo en garantía de un préstamo por importe de 2.400.000 euros, que le fue concedido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
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Dicha hipoteca que causó la inscripción 6ª de la finca fue objeto de varias modificaciones mediante escrituras otorgadas en 2.008, 2.009 y 2.011 que causaron las inscripciones 7ª, 8ª y 10ª.
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El 5 de Junio de 2.012 el Registrador de la Propiedad extendió nota al margen de tales inscripciones de haber expedido certificación de dominio y cargas de la finca comprensiva de los extremos del artículo 688 de la LEC para surtir efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria 247/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla
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Mediante escritura pública otorgada el 31 de diciembre de 2.012 y otra ulterior de ratificación, adición y regulación Construcciones Arifer constituyó un derecho de uso en favor de Ocio y Restauración Aljarafe Sociedad Limitada que dio lugar a la inscripción 11ª el 23 de Mayo de 2.013. Tal derecho tenía un plazo de duración de treinta años.
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Ocio y Restauración Aljarafe celebró contrato de arrendamiento con la entidad Family Star S.L. relativo a los locales D-1 a D-7 y zona mall del inmueble en cuestión por plazo de 10 años con una renta mensual inicial de 6.500 euros hasta el 31 de Mayo de 2.017, pactando que a partir de dicha fecha se iría incrementando anualmente en 500 euros hasta llegar a los 10.000. Dicho contrato fue elevado a escritura pública el el 11 de marzo de 2.015 inscribiéndose en el Registro de la Propiedad el 14 de Abril de 2.015.
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El 23 de marzo de 2.017 la Juez de Primera Instancia nº 21 de Sevilla dictó auto en el procedimiento de ejecución hipotecaria 247/2012 declarando que Ocio Restauración Aljarafe no tenía derecho a ocupar el inmueble.
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Señalado el lanzamiento para el día 16 de Abril de 2.018 Family Star se personó en el procedimiento para que se reconociera su derecho a permanecer ocupando el inmueble que fue desestimada mediante auto de 2 de Febrero de 2.018, que recurrió en reposición, siendo desestimado su recurso mediante otro auto de 21 de Marzo de 2.018.
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El 10 de abril de 2.018 Familiy Star presentó escrito solicitando la suspensión del lanzamiento por dos meses, que fue acordada con aquiescencia de BBVA, señalándose finalmente el mismo para el día 12 de Septiembre de 2.018 en que se llevó a cabo, haciendo constar la Comisión Judicial que el local se encontraba vacío de enseres y moradores.
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Family Star promovió incidente de nulidad de actuaciones por no habérsele notificado la diligencia de lanzamiento que fue finalmente desestimado.
Pues bien, Family Star interpuso demanda en Junio de 2.018, cuando aún no había tenido lugar el lanzamiento, contra BBVA, que dio lugar al procedimiento ordinario 1062/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, en la que solicitaba que se condene a dicha entidad al cumplimiento del contrato de arrendamiento por ella suscrito con Ocio y Restauración del Aljarafe S.L. subrogándose en la condición de arrendadora al haberse adjudicado los locales objeto del mismo en la ejecución hipotecaria a que hemos hecho mención, con expresa condena en costas.
Por otrosí solicitó dos medidas cautelares consistentes en anotación preventiva de la demanda y declaración de su derecho a permanecer en el local objeto de arrendamiento en calidad de arrendatario con suspensión de cualquier resolución judicial que pudiera dictar el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla en el procedimiento de ejecución hipotecaria 747/12 que le pudiera obligar a desalojar el local, ofreciendo caución por importe de 10.000 euros.
Sustentaba su derecho fundamentalmente en la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad, antes de su adjudicación a BBVA, cosa conocida por tal entidad que no podría invocar su cualidad de adquirente de buena fe y narraba las vicisitudes del procedimiento de ejecución desde el momento en que tuvo conocimiento de su existencia, indicando que había intentado sin éxito que se declarara su derecho a permanecer en el local.
En el acto de la vista la parte actora ratificó la solicitud y modificó la caución respecto de la segunda medida cautelar, ofreciendo seguir pagando a BBVA la renta pactada.
BBVA manifestó que ya se había producido la entrega de posesión del local y se opuso a las medidas argumentando que el 24 de Junio de 2.016 se había inscrito la adjudicación y cancelado las cargas, habiendo solicitado Ocio y Restauración que se declarara el derecho a permanecer en el inmueble, cosa que se le denegó, como se le denegó a Family Star. Negó la apariencia de buen derecho, puso de manifiesto la insuficiencia de la caución y argumentó que la segunda medida suponía un anticipo del fallo y que carecía ya de sentido al haberse desalojado el local.
El Juez de Primera Instancia dictó auto desestimando las medidas cautelares negando la concurrencia de los presupuestos de apariencia de buen derecho y de peligro de mora procesal.
Contra dicho auto se alza la representación de Family Star S.L. interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquél con condena en costas a la parte contraria. Del cuerpo del escrito se deduce que pretende la adopción de las medidas cautelares instadas en su día.
Al recurso se opone BBVA que interesa su desestimación y la revocación del auto recurrido que es plenamente ajustado a derecho.
En el primer motivo de su recurso denuncia Family Star el error en que incurre el auto cuando en el hecho segundo refiere que ofreció una caución de 10.000 euros, ya que en el acto de la vista la modificó, ofreciendo un importe mensual equivalente a la renta establecida en el contrato de arrendamiento durante el tiempo en que estuviera en vigor la medida cautelar.
Tal error no es del todo cierto pues lo que dice el auto es que en la demanda se ofreció caución por importe de 10.000 euros, haciendo después mención a que en la vista se hicieron alegaciones complementarias, entre las cuales podría considerarse incluida la modificación de la caución ofrecida.
En cualquier caso, en la medida en que no constituye ratio decidendi de la denegación de las cautelares la insuficiencia o la naturaleza de la tal caución, el pretendido error resulta absolutamente irrelevante a efectos del recurso, sin perjuicio de que, caso de...
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