STS 180/2020, 19 de Mayo de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Mayo 2020
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución180/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 180/2020

Fecha de sentencia: 19/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10779/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEÓN

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

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RECURSO CASACION (P) núm.: 10779/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 180/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

  1. Andrés Martínez Arrieta

  2. Andrés Palomo Del Arco

    Dª. Susana Polo García

    Dª. Carmen Lamela Díaz

  3. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    En Madrid, a 19 de mayo de 2020.

    Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10779/2019, interpuesto por los condenados Dª Tarsila representada por el procurador D. Julio Ares Rodríguez, bajo dirección letrada de D. Juan Victorio Serrano Patiño y D. Cornelio representado por el procurador D. Javier Díez González bajo dirección letrada de D. Ángel Núñez Sendino contra la sentencia núm. 66/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de fecha 25 de noviembre de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 137/2019 del Tribunal del Jurado dictada el 4 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda.

    Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida, La Asociación Clara Campoamor representada por el procurador D. Jorge Rodríguez Monsalve Garrigos, bajo dirección del letrado D. Luis Antonio Calvo Alonso.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 6 de Valladolid instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2018 por delitos de maltrato, agresión sexual y asesinato contra D. Cornelio y Dª Tarsila y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 7/2018) dictó sentencia en fecha que contiene los siguientes hechos probados:

Son hechos probados y así se declaran en virtud de las conclusiones a las que ha llegado el Jurado, los que a continuación se exponen.

Los acusados Cornelio y Tarsila, mayores de edad y sin antecedentes penales, contactaron entre ellos a mediados de abril de 2017 a través de una red social de internet y siguieron relacionándose a través de dicho medio en los días siguientes.

Cornelio estaba soltero y vivía con sus padres en DIRECCION000, mientras Tarsila también era soltera y vivía en Valladolid, teniendo dos hijas, Delia de 12 años y Guadalupe que cumpliría 4 años el NUM000 de 2017. El padre biológico de Guadalupe era Moises de nacionalidad Rumana, pareja sentimental de Tarsila. Esta vivía con sus hijas Delia y Guadalupe en la CALLE000 n° NUM001 de esta ciudad de Valladolid. Al tiempo de conocer Tarsila a Cornelio, convivía también en dicho domicilio Moises con Tarsila, Delia y Guadalupe, si bien la relación sentimental entre Tarsila y Moises estaba ya deteriorada.

Cornelio y Tarsila tienen un primer encuentro personal sobre el 14 de mayo de 2017, entrando él por primera vez en casa de ella el 30 de mayo de 2017, quedándose a dormir y conociendo a Delia y Guadalupe. Ese mismo día, 30 de mayo sale Moises de la casa de Tarsila.

Cornelio sabía que Moises era rumano, habiendo manifestado en distintas ocasiones su rechazo a personas de tal nacionalidad. En algunos momentos llego a referirse a la niña Guadalupe como Perla.

La relación sentimental entre Moises y Tarsila duro al menos varios años y Guadalupe con anterioridad a la entrada de Cornelio por primera vez en la casa de Tarsila, no había presentado lesiones compatibles con una agresión.

Entre los muchos whastapp que se intercambiaron Cornelio y Tarsila en los primeros días de junio de 2017, Cornelio envió a Tarsila diversos mensajes, entre cuyo contenido hacía mención a Guadalupe diciendo "imagínate en tu casa con Guadalupe a lado llamándome DIRECCION001", "que no hace caso la DIRECCION001, me la como a besos", "vaya risas con Guadalupe, me toca la cola y me dice que es eso...como molan los niños" respondiendo a este último Tarsila "lo bueno es que se quita la ropa también y se apunta, fiesta" a lo que comento Cornelio "la molan los tríos".

Desde el día 22 de junio de 2017, Cornelio se instaló en la casa de Tarsila viviendo con esta, con Delia y Guadalupe. La relación entre estas dos últimas era buena. Cuando Cornelio estaba en casa de Tarsila, no se encontraba Moises, a quien Tarsila llego a dar dinero para que se alojase en un hotel o alquilase una habitación, Sin embargo, durante ese tiempo Moises siguió yendo en ocasiones al domicilio de Tarsila, viendo a las niñas hasta el 7.07.17.

A veces Tarsila llego a observar como Cornelio pegaba a la niña Guadalupe cuando esta se hacía pis.

El día 23 de junio de 2017, Guadalupe y Delia, junto a Moises fueron a pasar unos días a la localidad de DIRECCION002 (Valladolid), concretamente hasta el 28.06.17, a la casa de los hermanos de Tarsila, Narciso y Bernarda. Ese mismo día en que llegaron, estos dos últimos y Moises observaron la existencia de hematomas en el cuerpo de Guadalupe, entre otros, en nalgas y extremidades, lo que comentaron a Tarsila, que no le dio importancia. Dichos hematomas habían sido causados por Cornelio al golpear a la niña. Al ser la primera vez que tal tipo de heridas se producían en la niña, Tarsila no sabía que Cornelio las causase ni se representó la posibilidad de que se las pudiera producir.

El 8 de julio de 2017, abandonó España Moises, marchándose a Rumania y no regresando ya al domicilio de Tarsila mientras vivió su hija Guadalupe.

Desde el día 8 de julio de 2017 hasta primera hora de la mañana del día 11 de julio de ese año, Cornelio estuvo en el domicilio de Tarsila, con esta, Delia y Guadalupe. Ese día 11 de julio, la niña Guadalupe se levantó con los labios inflamados, ante lo cual Tarsila la llevó al servicio de urgencias del HOSPITAL000 de esta ciudad de Valladolid, siendo atendida por los Doctores Luis Francisco e Brigida. Tarsila dio a estos como explicación que Guadalupe se mordía los labios, lo que por las características de tales heridas no había podido ser, por la imposibilidad de que la niña se las produjera así misma, mordiéndose.

Al explorar dichos doctores a la niña, además de los labios inflamados, apreciaron que también tenía hematomas en las nalgas, cara interna de los muslos, espalda, pecho y brazos en distintos estados de evolución. En la exploración a nivel genital no observaron ninguna herida a nivel vaginal ni anal, con conservación del himen, si bien apreciaron suciedad en genitales.

La madre de Guadalupe, la acusada Tarsila, era quien realizaba, las labores de higiene y limpieza a dicha niña. Ante la observación que había realizado de hematomas los doctores, les indico que podían ser producto de los juegos con la hermana de Guadalupe, Delia, o por caída accidental. Los médicos sospecharon que Guadalupe había sido sometida a una situación de maltrato, por lo que avisaron a la policía y a los servicios de protección de menores.

Tarsila no comento ni a los médicos de dicho hospital ni a la policía que intervino, que, en su casa de la CALLE000, además de sus hijas Delia y Guadalupe también convivía con ellas, el ahora acusado Cornelio. Los policías advirtieron a Tarsila de su deber de proteger a su hija Guadalupe.

Las heridas en la labios inflamados y hematomas vistos-por los medicos- del HOSPITAL000, fueron causadas por Cornelio a la niña Guadalupe. Tarsila llego a representarse la posibilidad de que Cornelio causara tales heridas a Guadalupe, pese a lo cual, no adoptó medidas de protección a su hija, para evitar que esta sufriera dichas lesiones.

En ese tiempo, Tarsila, recibió un mensaje que le prevenía frente a Cornelio, para que tuviera cuidado con él, y preguntase sobre el mismo a su exnovia.

El día 16 de julio de 2017, Narciso, el tío de Guadalupe, observo que esta tenía quemaduras en dos dedos de la mano y un uñero en el dedo pulgar de la mano derecha, ante lo cual la llevó al centro médico de DIRECCION003 y después a urgencias del HOSPITAL001 de Valladolid. Tales heridas no consta que se las haya causado por agresión Cornelio, habiendo podido realizarse la quemadura Guadalupe con la vitrocerámica y las del uñero al pillarse con una puerta.

El 23 de julio de 2017 presentó Guadalupe hinchazón y punto morado en la mejilla, que le fueron producidas por agresión de Cornelio. Tarsila pensó en la posibilidad de que tales heridas le podían ser causadas por Cornelio y pese a ello no adopto las medidas de protección necesarias, para evitar que su hija sufriese tal tipo de lesiones.

Tarsila, se enteró que los servicios de protección de la infancia de la Junta de Castilla y León al haber sido alertados tras las heridas descubiertas a la niña Guadalupe en el HOSPITAL000, estaban investigándolas, y que por ello iba a tener una cita con funcionarios de tal servicio. Tarsila decide acudir con anterioridad a tal cita, a una clínica de DIRECCION004 para conseguir un informe que indicase que el estado interior de la boca que presentaba Guadalupe no era debido a falta de higiene, sino a un exceso en el tiempo de uso del biberón. Sin embargo la doctora que la atendió le indico que la niña tenia una grave infección en la boca y que debía llevarla inmediatamente a un hospital, lo que no hizo Tarsila.

El 26 de julio de 2017, Guadalupe presento arañazos faciales, no constando si fueron causados por agresión de Cornelio o por otras formas o modos distintos y ajenos a dicho acusado.

Ese mismo día, Tarsila acudió a la cita que tenía con los funcionarios del servicio de protección de menores, y cuando estos le preguntaron sobre las personas que convivían con ella en el domicilio familiar de la CALLE000, no cito entre las mismas a Cornelio. En el transcurso de dicha reunión, citados funcionarios indicaron a Tarsila que tenía el deber de proteger a sus hijas.

El día 28 de julio de 2017, presentó Guadalupe un hematoma en la sien izquierda que se extendía por la zona del ojo y parte de la frente y mejilla del mismo lado. Cornelio envió a Tarsila una fotografía de tal hematoma sufrido por la niña, justificándolo en que Guadalupe se lo produjo al darse contra la mesilla que había en la habitación de la niña al lado de la cama. Sube Narciso a la casa de su hermana Tarsila y al ver el hematoma que tenía Guadalupe, manifestó que debía' ser llevada al médico. Pese a esta manifestación y que, al llegar a su casa Tarsila, observo el hematoma de Guadalupe, ni Tarsila ni Cornelio la llevaron al médico.

Tarsila mantenía la convivencia con Cornelio en la casa de aquella.

A primera hora de la mañana de día 28 de julio de 2017, Tarsila telefoneó a los servicios de protección a la infancia cancelando la visita domiciliaria que iban a efectuar ese mismo día los funcionarios de dicho servicio, ante el expediente abierto sobre protección de Guadalupe, dando como justificación que tenía guardia en su trabajo como DIRECCION005, lo que era verdad, mas no intentó cambiar dicha guardia, ante la visita domiciliaria, por lo que quedó pospuesta esta para el día 1 de Agosto.

El hematoma sufrido por la niña Guadalupe ese día 28 de julio de 2017, fue producido por agresión de Cornelio, contra la misma. Tarsila sabía que Cornelio podía llegar a causar tal hematoma a Guadalupe y pese a ello no trató de proteger a su hija para evitar la producción del mismo.

Los funcionarios del servicio de protección a la infancia, a las dos de la tarde, ante la imposibilidad de concertar una hora para el 01.08.17 con Tarsila, acudieron en ese día a la casa de esta, llamando a la puerta, que no les fue abierta, al indicar por whastapp Tarsila desde su puesto de trabajo a Delia que no abrieran ni hicieran ruido. Por aquel tiempo la niña Guadalupe trataba de rehuir a Cornelio.

El día dos de agosto de 2017 sobre las 7 horas, Tarsila se preparó para ir a su trabajo como DIRECCION005, y Guadalupe se vistió para irse con ella. Sin embargo, Tarsila antes de marcharse llamó a Cornelio para que se hiciese cargo de la niña, administrando Tarsila a Guadalupe ibuprofeno y crema en la cara.

Tras marcharse Tarsila, quedaron en la casa de esta Guadalupe, Delia y Cornelio. Posteriormente a tal marcha, Cornelio penetró vaginalmente a Guadalupe, introduciendo o su miembro viril o sus dedos o algún objeto, medio con el que penetro los labios externos y los labios internos, llegando hasta el himen de Guadalupe. Como consecuencia de citada penetración vaginal se produjeron heridas en el ano de la niña. Tarsila no pensó ni llego a representarse, al marcharse a su trabajo, que al dejar a la niña al cuidado de Cornelio, este hubiese podido llevar a cabo la penetración sexual a Guadalupe.

Guadalupe intentó arañar levemente a Cornelio en manos y brazos.

Seguidamente Cornelio a sabiendas de que podía matar a Guadalupe la golpeó en distintas ocasiones, impactando la cabeza de la misma contra una superficie plana, golpeándola en la frente, en ambas regiones parieto-temporales, agarrándola del cuello y causándole heridas por todo el cuerpo, pies y arrancamiento de una uña de cada pie. Cornelio era de constitución fuerte y robusta, mientras Guadalupe que ese día 02.08.17 tenía 4 años, era de constitución menuda y delgada.

Como consecuencia de dicha agresión, Guadalupe comenzó a tener graves problemas cardio-respiratorios llamando Cornelio telefónicamente a Tarsila en distintas veces y al no contestarle ella, sobre aproximadamente las 9,26 horas del 2 de agosto de 2017, llamó Cornelio al 112, indicándoles que se había encontrado a la niña Guadalupe en la cama de ésta muy blanca y sin respirar.

Al llegar el Servicio del 112 a la casa de Tarsila, encontró a la niña Guadalupe en situación de parada cardio-respiratoria, llevando a cabo maniobras de reanimación de la misma recuperándola en varias ocasiones y volviendo a parada cardio-respiratoria, trasladándola finalmente al HOSPITAL001, lugar en el que falleció a las 8:15 Horasel día 3-08-2017.

La muerte de Guadalupe se produjo por traumatismo-craneoencefálico cerrado con hemorragia subdural e importante hemorragia subaracnoidea extendida sobre ambos hemisferios cerebrales. Todo ello produjo un edema cerebral y un aumento de la tensión intracraneal.

En la autopsia practicada a Guadalupe por los médicos forenses se le apreciaron las siguientes heridas:

En la cabeza.- Hematomas internos y extensos en ambas regiones orbitarias ("ojos de mapache"), hematomas y erosiones frontales dispersos, laceraciones erosivas de los labios, equimosis en la nariz, erosiones y excoriaciones en regiones infraorbitaria derecha y malar derecha, pequeñas escoriaciones en el cuero cabelludo en región frontal, hematoma parietotemporal bilateral, edema e inflamación en el párpado izquierdo, con hiposfagma conjuntivial, y restos de sangre en la boca. A nivel craneal, tras su apertura por los médicos forenses, se descubrió un hematoma difuso epicraneano con infiltraciones hemáticas en colgajos u en la zona encefálica una hemorragia subdural difusa y una hemorragia subaracnoidea profunda así como un edema cerebral difuso.

En el cuello.- Hematoma circular bordeándolo y tres excoriaciones en la región latero cervical izquierda.

En la espalda.- Hematorrias en la zona de los trapecios.

En los brazos.- Laceraciones erosivas, escoriativas y equimóticas en todos los dedos de ambas manos con lesiones sangrantes periungueales y hematomas subungueales; sendos hematomas en antebrazo derecho y en brazo derecho; y hematomas en dorsos de ambas manos.

En las piernas.- Sendos hematomas en la cadera derecha y en la región posterior de la cadera izquierda; dos hematomas en la zona posterior del gemelo izquierdo; erosiones en los dedos de los pies con lesiones sangrantes y equimosis en las uñas; arrancamiento de la uña del cuarto dedo del pie derecho; hematomas dispersos en región dorsal de ambos muslos; hematoma extenso en cara anterior de muslo y rodilla izquierdos; hematoma en dorso del pie izquierdo; y hematoma en antepié y tobillo izquierdo.

En la región genital.- Hematoma inguinopélvico derecho e izquierdo; laceración sangrante en introito vaginal a nivel de horquilla posterior; himen anular sangrante y tumefacto, y dos fisuras anales situadas a las 4 y 6 horarias.

Parte de las heridas apreciadas en la autopsia y expuestas en los párrafos anteriores, eran recientes y otras de data anterior.

Tras la llegado del 112 al domicilio de Tarsila, compareció también la policía que observó que el acusado Cornelio tenía arañazos en brazos y manos.

Al marcharse Tarsila el día 2-08-2017, de su casa para ir a su trabajo como DIRECCION005, dejando a la niña Guadalupe al cuidado de Cornelio, se representó y aceptó la posibilidad de que este último pudiera causar a Guadalupe lesiones de tanta gravedad, que le produjesen su muerte.

Las heridas distintas a las que causaron la muerte a Guadalupe, en cuello, por todo el cuerpo, pies y arrancamiento de una uña de cada pie, recogidas en el resultado de la autopsia, se realizaron con el ánimo de aumentar de forma innecesaria e inhumana el sufrimiento de la niña Guadalupe.

El contacto y convivencia de Tarsila con su hija Guadalupe, así como la relación de afectividad entre ambas, era bueno y mantenido en el tiempo, y ningún reproche se puede oponer a la alimentación, vestidos y juguetes que dispensaba Tarsila a dicha hija. Aquella permitía que Guadalupe se relacionase con otros miembros de la familia. Tarsila no abandonó a su hija menor, ni de forma definitiva ni permanente ni indefinida.

En la causación de todos los hechos recogidos en los párrafos anteriores de este apartado de hechos probados, realizados por el acusado Cornelio contra la niña Guadalupe, tal acusado actuó por odio y xenofobia a las personas rumanas y al hecho de ser Guadalupe hija de un padre rumano.

La acusada Tarsila por su personalidad y desde el inicio de la convivencia con el otro acusado Cornelio tenía dependencia de éste, y ello unido a saber que los servicios de protección de la infancia estaban actuando para investigar posible malos tratos a Guadalupe y temer que le retiraran la custodia de la niña Guadalupe, la llevó a no facilitar la actuación de éstos, no acudir desde tal momento con Guadalupe al médico y a la decisión de mantener en su domicilio a Cornelio.

Tarsila, en la investigación realizada por la policía en orden al esclarecimiento de los hechos, colaboró en la práctica de diversas y distintas diligencias de investigación, y así, entre otras, facilitó su número y teléfono móvil para control de los whatsapp que en el hubiese, no oponiéndose a la prueba de ADN, y autorizando el registro de su domicilio.

Los familiares más próximos de Guadalupe, además de su madre Tarsila, eran su padre Moises y su hermana Delia. Moises convivió con su hija Guadalupe desde su nacimiento hasta que Tarsila comenzó a permitir la entrada de Cornelio en su casa. Delia convivió con Guadalupe desde el nacimiento de ésta hasta su muerte.

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Absolviendo a Cornelio de dos delitos de maltrato con lesiones, por los que venía siendo acusado, relativos a las lesiones de las fechas 16 y 26 de julio de 2017, con declaración de oficio de las costas relativas a los mismo.

Condeno a Cornelio, en quien concurre la agravante de odio, regulada en la circunstancia 4ª del art. 22 del Código Penal, como autor de:

A) CUATRO delitos de maltrato a persona especialmente vulnerable que convive con el autor, con resultado de lesiones a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE TRES AÑOS y costas procesales.

B) Por el delito de maltrato habitual en domicilio común, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE CINCO AÑOS y LIBERTAD VIGILADA DURANTE CINCO AÑOS. Esta ultima a partir de la fecha de su puesta en libertad por la presente causa y costas procesales.

C) Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del Código Penal) y LIBERTAD VIGILADA DURANTE DIEZ AÑOS ( art. 192.1 del CP). Esta última a partir de la fecha de su puesta en libertad por la presente causa y costas procesales.

D) Por el delito de asesinato a la pena de PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del Código Penal) y LIBERTAD VIGILADA DURANTE DIEZ AÑOS ( art. 140 bis y 105 n°2 del Código Penal). Esta última a partir de la fecha de su puesta en libertad por la presente causa y costas procesales.

En las costas procesales se incluyen las de la acusación particular y se excluyen las de las acusaciones populares.

Absolviendo a la acusada Tarsila, de 3 delitos de maltrato con lesiones relativas a las fechas 23 de junio, 16 y 26 de julio de 2017, de las que venia siendo acusada, así como absolviéndola de un delito de abandono de menores, con declaración de oficio de las costas procesales relativas a los mismos.

Condeno a la acusada Tarsila en quien concurren las atenuantes analógicas de obcecación y confesión, como autora por comisión por omisión de:

A) TRES delitos de maltrato con lesión a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS y costas procesales.

B) Por el delito de maltrato habitual en domicilio común, a la pena de 20 meses de prisión, con igual accesoria, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA y PORTE DE ARMAS DURANTE TRES AÑOS y LIBERTAD VIGILADA DURANTE CINCO AÑOS y costas procesales.

C) Por el delito de asesinato la pena de 25 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación, absoluta durante el tiempo de la condena y la pena de LIBERTAD VIGILADA DURANTE DIEZ AÑOS y costas procesales.

En las costas procesales se incluyen las de la acusación particular y se excluyen las de las acusaciones populares.

Los acusados deben indemnizar conjunta, solidariamente y por partes iguales entre sí, a Moises en concepto de daños morales por la muerte de su hija en 85.000 euros; Y a Delia, en concepto de daños morales por la muerte de su hermana en 70.000 euros. Estas sumas se incrementarán con el correspondiente interés legal ( art. 576 de la LECivil).

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación.

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TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Cornelio y Tarsila, dictándose sentencia núm. 66/2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en fecha 25 de noviembre de 2019, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 5/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y solo en parte el interpuesto por la Defensa de la acusada DOÑA Tarsila, y con desestimación del interpuesto por la Defensa del acusado DON Cornelio, contra la sentencia de fecha 4 de Junio de 2.019, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en los siguientes extremos en que se revoca parcialmente:

Se absuelve a la acusada DOÑA Tarsila del delito de asesinato del artículo 140.1.18 del Código Penal, condenándola por el delito de asesinato del artículo 139.1.18, con la concurrencia de las atenuantes analógicas de obcecación y confesión, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y libertad vigilada durante 5 años.

Se impone a la acusada DOÑA Tarsila la pena de privación de la patria potestad respecto de su hija menor Delia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente apelación.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los condenados, D. Cornelio y Dª Tarsila que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Cornelio

Motivo Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas garantías y a un juez imparcial del artículo 24.2 de la Constitución, en relación también con el art. 117 del texto constitucional, al haberse infringido el principio indicado en el mismo, relativo a la independencia de Jueces y Tribunales, en relación con lo indicado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en relación con el artículo 96 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 849.1, en relación con el art. 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley y de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia ( art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 de la C.E) por indebida aplicación del artículo 22.5 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1, en relación con el art. 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley y de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia ( art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 de la C.E) por indebida aplicación del artículo 22.1, en relación con los artículos 138, 139 y 140.1.1ª y del Código Penal.

Motivo Quinto.- Al amparo del artículo 849.1, en relación con el art. 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley y de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia ( art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 de la C.E) por indebida aplicación del artículo 22.4 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal.

Tarsila

Motivo Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim por infracción de ley, en concreto el art. 741 Lecrim, por indebida aplicación del juicio de inferencia.

Motivo Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 de la Constitución Española en lo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim, por infracción de ley, en concreto los arts. 139, 153.1 y 173.2, todos del Código Penal, en adelante CP, en relación con el art. 11 CP.

Motivo Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim, por infracción de ley, en concreto por infracción simultánea de preceptos legales, en concreto los arts. 153.1 y 173.2 CP.

Motivo Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim, por infracción de ley, en concreto por infracción de los arts. 27, 29 y 29 CP, todo ello además conforme con el art. 120.3 CE.

Motivo Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim, por infracción de ley, en concreto por la no consideración de la circunstancia analógica 7ª del art. 21 CP de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido obcecación, como circunstancia muy cualificada del art. 66.1.2 CP.

Motivo Séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de Lecrim, por infracción de ley, en concreto por falta de razonamiento suficiente para no imponer la pena mínima en la aplicación de los arts. 68 y 66 CP, todo ello conforme con el art. 120.3 CE.

Motivo Octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim, por infracción de ley, en concreto por indebida aplicación de los arts. 46 y 55 CP, relativo a la indebida pérdida de la patria potestad sobre la hija mayor.

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la Asociación Clara Campoamor presentó escritos impugnando la admisión de los recursos formulados por los condenados; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de marzo de 2020, prolongándose hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Cornelio

PRIMERO

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas garantías y a un juez imparcial del artículo 24.2 de la Constitución, en relación también con el art. 117 del texto constitucional, al haberse infringido el principio indicado en el mismo, relativo a la independencia de Jueces y Tribunales, en relación con lo indicado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en relación con el artículo 96 de la Constitución Española.

  1. Alega que Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado se excedió en el uso de las facultades conferidas por el artículo 708.2 LECr, perdiendo claramente la imparcialidad objetiva exigible a su función y provocando que el recurrente no haya tenido un proceso justo, debido a (i) la formulación por el mismo de preguntas de contenido incriminatorio que complementaban la actuación de la acusación y (ii) a la denegación de nuestra solicitud de aportación de los testimonios previstos en el artículo 46.5 LOTJ para casos de contradicción entre las declaraciones realizadas durante la instrucción y las prestadas en el juicio oral, lo que provocó indefensión a esta parte y corrobora su pérdida de imparcialidad objetiva.

  2. La sentencia de apelación recoge adecuadamente la jurisprudencia constitucional aplicable. Valga recordar con la STS 263/2018, de 31 de mayo, citaba las SSTS 615/2010 del 17 junio y 72/2014 de 29 enero, por sus consideraciones genéricas que sirven de perfecto preámbulo a lo que hemos de examinar: "...carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema procesal el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención frente a las incidencias que puedan acaecer a lo largo de la práctica de todos y cada uno de los actos procesales que integran el plenario. Esta idea es todavía mucho más evidente cuando se trata, como en el presente caso, del Tribunal del Jurado, en el que la imparcialidad del Magistrado-Presidente no es desde luego, compatible con el decisivo espacio funcional que la LO 5/95 de 22 mayo, reserva a aquel ( artículos 49, 52 y 54 LOTJ)". Si bien, también recuerda esta Sala, en la STS 215/2017, de 29 de marzo, en relación a la posibilidad de tener por razonable la misma sospecha de imparcialidad ante determinados comportamientos del titular de la potestad jurisdiccional en el procedimiento; si bien para que esa sospecha justifique una respuesta idéntica a la generada por las situaciones típicas, las determinantes del deber de abstención o del derecho de recusación, habrá de exigirse una entidad equiparable a la que dio lugar al supuesto legalmente previsto. Y deberá cuidarse de diferenciar la pusilánime susceptibilidad, no pocas veces sesgadamente interesada, de la objetividad de las razones de sospecha, que haga que la misma deba compartirse por la generalidad como razonable.

    Más concretamente, en cuanto a la relevancia del derecho al juez imparcial en relación a la específica función del Presiente del Tribunal de dirigir los debates, recuerda la 766/2014, de 27 de noviembre con cita de las SSTS 31/2011 de 2 de febrero y 79/2014 de 18 de febrero, que ciertamente, la LECr, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento; pero ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECr.

    De igual modo la STS 721/2015, de 22 de octubre, tras precisar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre, entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia; y que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, precisa que la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia. Tras lo cual expresa: Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión. Durante el Juicio, el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 LECr), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 LECr).

    Asimismo, la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 LECr). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre), con autorización del Presidente. Resolución citada que recuerda que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia, las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.

    La STS 205/2016, de 10 de marzo, a la vez que reitera contenido y doctrina de la 721/2015, precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

    Todo ello con independencia, de que efectivamente el Magistrado Presidente, pueda incurrir en extralimitación en esta función de naturaleza tal que conculque el derecho a un juez imparcial; y así, conforme a la recopilación realizada en la STS 766/2014, de 27 de noviembre, lo hemos declarado por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidente del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: "ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta" a lo que el acusado respondió "y yo que iba a hacerla" (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero).

    En cualquier caso, como precisa la citada 205/2016, de 10 de marzo, "en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

  3. El recurrente, invoca múltiples actuaciones del Magistrado-Presidente, pero sólo afirma el carácter inquisitivo de alguna de ellas:

    - ¿ Ese último comentario (refiriéndose a "me toca la cola") es con referencia a cuando Vds. dos, Cornelio y Vd. estuvieron en casa y la llevaron (inaudible) a algún tipo de relación sexual y la niña también quisiera desvestirse?

    - ¿Pero Narciso no le dice como estando él delante ve como Cornelio golpea a la niña?

    - Con posterioridad a la muerte de Guadalupe, ¿ Narciso les reconoce haber presenciado como Cornelio golpea a la niña?

    - Vamos a profundizar, sobre el odio a los extranjeros, ¿qué le comentaron?

    -¿El día que Vd. se levanta para ir al trabajo, sobre las 7 de la mañana, y se despide de sus dos hijas, había estado Vd. esa noche, del día anterior con Cornelio? ¿Vd. observó la existencia de algún tipo de arañazo, de algo, la noche anterior? No a la niña, estoy preguntando a Cornelio, ¿no le vio nada raro, ni arañazos, ni nada, ningún tipo de arañazos, ni nada?

    Donde sólo en relación a la última intervención, indica que no había mediado antes pregunta de alguna acusación; pero que obviamente, pese a la legítima suspicacia del recurrente, integraba un dato periférico, al objeto del debate, sobre el que las partes interrogaban con detalle.

    Si ya habían interrogado las partes sobre esos concretísimos extremos, difícilmente, cabe afirmar que es el Magistrado-Presidente quien introduce nuevas cuestiones en el debate; y tampoco, que revele una posición sobre la culpabilidad del acusado, aunque necesariamente como indica la norma, las preguntas sean conducentes a depurar los hechos sobre los que se está declarando. Nada revela el contenido de esas preguntas, necesariamente relacionadas con el objeto de enjuiciamiento, que el Magistrado haya concluido la culpabilidad del acusado en relación alguno de los delitos objeto de acusación.

    Reseña con acierto la sentencia recurrida que se trataba de un juicio complejo, dada la cantidad de delitos imputados y con un enorme volumen de prueba, habiéndose desarrollado además el juicio oral en varias sesiones, y participado en el mismo cuatro acusaciones y dos defensas; pluralidad que obviamente dificultaba que las aclaraciones demandadas por el Magistrado-Presidente se solicitaran al terminar cada uno de los interrogatorios.

    Como informa la representante del Ministerio Fiscal, la mera lectura de las preguntas transcritas por el recurrente en su escrito hace fracasar la denuncia planteada; con independencia de que las aclaraciones, ni en su conjunto, ni individualizadamente, pueden ser tildadas de inquisitivas, menos aún de incriminatorias. Todas ellas tenían relación con las ya formuladas por las partes y, en cualquier caso, no consta que el Magistrado-Presidente le impidiera al Letrado de la parte ahora recurrente volver a repreguntar, o a aclarar cualquier detalle, si así lo hubiera considerado pertinente.

  4. La jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECr, quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino meramente que para salvaguardar ese deber fundamental su uso no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes ( STS 315/2016, de 14 de abril). Norma que sólo alude a los testigos, es práctica admitida su extensión, a los acusados; y respecto a la prueba pericial, expresa la reiterada STS 721/2015, de 22 de octubre, que no cabe apreciar pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal porque la Presidencia trate de esclarecer una respuesta de los peritos o de solicitarles las aclaraciones necesarias.

    Incluso, un escalón superior de proposición probatoria ex novo, aunque necesariamente más limitada, tampoco implica necesariamente la pérdida de imparcialidad. El TEDH, admite que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo; y así en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España (§ 75), expresa: Procede señalar, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984 ). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad.

    Paralelamente, se encuentran facultades similares de iniciativa probatoria judicial en el derecho comparado europeo, como es el caso del parágrafo 244.2 del STPO alemán, el artículo 340 del Código do Processo Penal portugués, el artículo 507 del Codice di Procedura Penale italiano o el artículo 310 del Code de procédure pénale francés.

    De igual modo, la jurisprudencia constitucional, admite ampliamente la posibilidad del tribunal de acudir a dicha iniciativa probatoria; y así las SSTC 188/2000 , 130/2002 , 229/2003 y la 123/2005; resolución esta última de 12 de mayo de 2005, que expresa: en relación con la iniciativa probatoria de oficio por parte de los órganos judiciales penales, se ha reiterado recientemente en la STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 14, que si bien "la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECr, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECr), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECr, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio.

    De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto" ( STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 3).

    Esta Sala Segunda por su parte, aunque sin una línea totalmente definida, en su tendencia mayoritaria, desde una matizada posición distingue entre carga de la prueba e impulso probatorio ( STS 1186/2000, de 28 de junio ); mientras la prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes, la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECr puede ser considerada como « prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 741 de la LECr por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación.

    En el caso, ninguna de las preguntas del Magistrado-Presidente puede considerarse que exceda de esa consideración de "prueba sobre prueba", ni que anticipe la posición del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, ni siquiera, la eficacia de las practicadas, en relación a las cuales interesaba aclaración. Compartimos la motivación desestimatoria de la sentencia de apelación: si se analizan las preguntas efectuadas, todas ellas están claramente relacionadas con otra pregunta anterior que ha efectuado la parte correspondiente que estuviera interrogando o acabara de interrogar, y denotan una intención aclaratoria a la respuesta obtenida tras dicha pregunta anterior. Además, no se observa en modo alguno en tales preguntas efectuadas por el Magistrado Presidente ese carácter inquisitivo y. mucho menos incriminatorio que se denuncia en el recurso, si bien ha de admitirse que la aclaración o ampliación que pueda el mismo estar efectuando en cada caso lógicamente guarda relación con el carácter, incriminador o defensivo, del interrogatorio de la parte en cada momento. Aunque es cierto que, en un juicio ante el Jurado, habrá de extremarse la prudencia por parte del Magistrado-Presidente para conservar la neutralidad, absteniéndose de transmitir a los ciudadanos, legos en Derecho que integran aquél, un prejuicio hacia el acusado o acusados, o una postura favorable en exceso hacia éstos, no lo es menos que es precisamente en un juicio de tales características cuando se vuelve también más necesario que esos ciudadanos ante los que se despliegan las pruebas puedan comprender en sus verdaderos términos las respuestas que los testigos dan a las preguntas que les dirijan las partes, sin que exista inconveniente alguno para que el Magistrado-Presidente, siempre atento a tal necesidad, cuando se produzca, pueda recabar las aclaraciones, matizaciones o, en su caso, ampliaciones que sean precisas. Es en ese marco en el que se producen las intervenciones que se denuncian en el presente recurso.

  5. También reprocha el recurrente que el Magistrado-Presidente le denegase la aportación del testimonio de las declaraciones de tres testigos efectuadas durante la fase de instrucción, que supuestamente habrían sido contradichas en el acto del Juicio Oral, a los efectos del art. 46. 5 de la Ley del Tribunal del Jurado.

    Concretamente solicitó que se uniera a la causa testimonio de las declaraciones de los testigos Bernarda, Narciso y Moises, denegando tal petición el Magistrado-Presidente, lo que entiende le ha causado indefensión y ahondaría más en su falta de imparcialidad.

    El Ministerio Fiscal entiende que procedía su denegación pues las contradicciones no eran tales:

    Respecto del testimonio de Bernarda, el recurrente encuentra la contradicción en el hecho de que ante el Tribunal del Jurado afirmara que Cornelio daba capones en la cabeza a Guadalupe y la tenía amenazada, lo que nunca había afirmado anteriormente, y en el hecho de que en tal acto no recordara haber manifestado que Guadalupe se arañara la cara y se golpeara cuando se enfadaba, lo que al parecer había afirmado en sus anteriores declaraciones. No se detecta, a nuestro entender, contradicción alguna que justificara la aportación del testimonio solicitado. En el primer caso, porque según reconoce el propio recurrente nunca antes había declarado sobre esa cuestión, y en el segundo caso, por no acordarse del dato concreto.

    En lo que respecta al testimonio de Narciso, el recurrente encuentra la contradicción en el hecho de que ante el Tribunal del Jurado negara que en fase de instrucción hubiera declarado que Delia -hermana de Guadalupe- le dijera que ésta le ponía de los nervios y le pegaba, manifestando que no es que se lo dijera sino que era una suposición suya. Asimismo el recurrente también detecta una contradicción en el hecho de no acordarse Narciso de haber declarado acerca de la existencia de moratones y hematomas. Hemos de argumentar en el mismo sentido que respecto de la testigo anterior. No se detectan contradicciones en sentido estricto y mucho menos con la trascendencia que le quiere otorgar el recurrente. Estamos hablando, en su caso, de peleas normales entre hermanas, pero en ningún caso, a los graves acontecimientos que luego tuvieron lugar. Ni tan siquiera a los múltiples golpes que Guadalupe había venido recibiendo y que los médicos siempre atribuyeron a malos tratos y no a posibles peleas entre hermanas.

    Finalmente, también el recurrente encuentra contradicción en el testimonio de Moises -padre de Guadalupe- que hubiera justificado la aportación del testimonio de su declaración judicial. Se nos dice que en su declaración ante el Jurado negó que hubiera declarado en instrucción que había dormido hasta primeros de julio en casa de Tarsila -cuando esta ya salía con Cornelio-. Como bien apunta la sentencia recurrida, en ninguna de las declaraciones -policial e instrucción- aparece que el testigo Moises dijera que siguió durmiendo en casa de Tarsila hasta el uno de julio; dice que ya no durmió más en esa casa desde que entró en ella Cornelio y eso ocurrió a mediados de junio.

    Efectivamente, no se trataba de contradicciones propiamente dichas y además en el decurso de la propia declaración se admitía explícita o implícitamente la posibilidad de que su declaración sumarial fuera la que indicaba el letrado del recurrente, de forma que escaso interés e incidencia tendría en cualquier caso; pero además, en los tres supuestos, se reducía la diferencia a cuestión meramente interpretativa, sin lindes claros, del ámbito del término "contradicción", que cuando menos, en el sentido literario utilizado en la norma, algo más que de simples diferencias exige, alude a oposición en las narraciones que se comparan, de modo que resultan incompatibles (contradictorias); lo que no sucede con los supuestos invocados.

    En todo caso, es difícilmente entendible que se persista en casación sobre este extremo, dados los términos de la respuesta a esta cuestión en la sentencia de apelación:

    1) En cuanto a la testigo Doña Bernarda, la misma (salvo error u omisión, dado el "maremágnum" de la causa, que ha hecho muy laboriosa su búsqueda) prestó declaración ante la Policía de Valladolid (y además muy accidentada) en fecha 3 de Agosto de 2.017. Posteriormente, la misma testigo declara ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de Valladolid, en fecha 20 de Septiembre de 2.017, en la que, por cierto, no aparece que se le lea y ratifique su declaración policial antes mencionada, por lo que puede entenderse que es una declaración "ex novo" la que está prestando, y que la declaración policial anterior no forma parte de la causa. Como quiera que sea, en ninguna de tales declaraciones manifiesta que su sobrina, la infortunada Guadalupe, se arañase la cara y que, cuando se enfadaba, se daba golpes. Por el contario, en la declaración judicial sí refiere expresamente que, cuando Guadalupe se hacía pis, el acusado Cornelio le daba golpes en la cabeza, y esto se dijo su otra sobrina Elisenda, y lo dijo también Tarsila. También refiere la testigo que cree que Cornelio tenía amenazada a Delia, y que se lo dijo también Elisenda.

    A la vista de cuanto antecede, no entendemos donde está la contradicción entre tales declaraciones y lo afirmado, según el recurrente, en el acto del juicio oral por dicha testigo, por lo que fue correcto denegar la aportación de testimonio de las declaraciones sumariales (si es que puede llamarse "sumarial" a la declaración policial no ratificada judicialmente).

    2) En cuanto al testigo Don Narciso, el mismo (con la misma salvedad hecha con la anterior) prestó declaración ante la Policía de Valladolid el día 11 de Julio de 2.017 (con motivo de los hematomas que presentaba Guadalupe en dicha fecha, y, por tanto, antes del fatal desenlace de los hechos), y, en tal declaración policial, refiere que la niña estaba constantemente correteando y saltando de un lado a otro, y que se golpeaba mucho, así como que su otra sobrina, Delia, le ha manifestado que juega mucho con ella pero que hay veces que le pone de los nervios y la agarra fuerte con las manos marcándole los dedos. Dicho testigo vuelve a declarar ante la Policía el día 3 de Agosto de 2.017 y ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de Valladolid el día 20 de Septiembre de 2.017. En esta última, tampoco aparece que se le lean las declaraciones policiales anteriores, ni que las ratifique. Resulta sorprendente que en éstas dos últimas declaraciones ni se le pregunte ni haga referencia a las manifestaciones hechas en su declaración policial de fecha 11 de Julio, quizás porque con posterioridad a la misma se produjo el gravísimo desenlace que conocemos, mientras que en dichas declaraciones hace constante mención que observó moratones y hematomas en Guadalupe en las distintas fechas que éstas aparecieron antes del dicho fatal desenlace.

    A la vista de cuanto antecede, tampoco se aprecia contradicción entre tales declaraciones y lo afirmado, según el recurrente, en el acto del juicio por dicho testigo, por lo que fue correcto denegar la aportación de testimonio de las declaraciones sumariales (si es que puede llamarse "sumarial" a la declaración policial no ratificada judicialmente).

    3) En cuanto al testigo Moises (padre de Guadalupe), el mismo (con idéntica salvedad que los anteriores) prestó declaración ante la Policía de Valladolid el día 8 de Agosto de 2.017, y ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de Valladolid el día 20 de Septiembre de 2.017. Aquí sí aparece que, en su declaración judicial, comienza afirmándose y ratificándose en la declaración prestada en la Policía. En ninguna de las dos declaraciones aparece que el mismo diga que siguió durmiendo en casa de Tarsila hasta el uno de Julio, puesto que, por el contrario, dice que ya no durmió más en esa casa desde que entró en ella Cornelio y eso ocurrió aproximadamente a mediados de Junio, aunque sí iba alguna vez a ducharse.

    A la vista de cuanto antecede, tampoco se aprecia contradicción entre tales declaraciones y lo afirmado, según el recurrente, en el acto del juicio por dicho testigo, por lo que fue correcto denegar la aportación de testimonio de las declaraciones sumariales.

  6. En definitiva, ni de las aclaraciones conducentes a depurar los hechos sobre que declaraban acusados y testigos, ni en las denegaciones de la lectura de previas declaraciones de testigos, cuando además ya se había preguntado sobre ellas, de modo que se conocía su contenido, conllevan en autos, atentado alguno a la debida imparcialidad del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula por infracción de constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  1. Alega la ausencia de prueba que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado, entendiendo que del examen y análisis de las pruebas practicadas en el juicio no puede deducirse de forma inequívoca que Cornelio tuviera participación, como autor, en los mismos. Niega la existencia de prueba directa y afirma que los indicios son débiles, de modo que conducen en abierta inferencia a la posibilidad de varias hipótesis alternativas.

  2. Esta Sala en numerosas resoluciones (entre otras: SSTS 504/2018 de 25 de octubre; 476/2017, de 26 de junio; ó 716/2018, de 16 de enero de 2019), tras recordar que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación, que es frente a esta sentencia del Tribunal Superior contra la que el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

    En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la tutela judicial efectiva, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

    De ahí que ante el reiterado planteamiento del recurrente, prácticamente, basta citar o reiterar el contenido de la resolución recurrida para desestimar los motivos formulados, pues el Tribunal de apelación, en el Fundamento de Derecho Tercero examina el acervo probatorio y como la interrelación de las diversas pruebas, llevaron al Tribunal del Jurado a la convicción condenatoria, con un proceso racional, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, descartando las objeciones y alegaciones del recurrente (que reitera en el presente recurso); en definitiva, la sentencia sometida a censura viene a constatar que el Tribunal del Jurado, gozó de prueba de cargo, plural, válida y suficientemente explicitada y razonada en la Sentencia, por el Magistrado-Presidente, no habiéndose producido infracción alguna del principio de presunción de inocencia.

  3. La impugnación fáctica en casación sólo cabe a través del motivo por error facti del art. 849.2 LECr, es decir el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acrediten la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; o bien a través de la infracción del principio constitucional que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

    Pero en modo alguno el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia supone una tercera instancia que posibilite realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el plenario, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

    Pero queda fuera de toda duda que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En ausencia de prueba directa, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala posibilitan recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

    Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)" ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero FJ 5).

    En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

  4. Pese a la anterior doctrina jurisprudencial y que además, ya obtuvo razonada y adecuada respuesta a su planteamiento, en la sentencia de apelación, el recurrente reitera su argumentario sobre hipótesis alternativas, que califica de "razonable", basado en que:

    i) No existe constancia en la causa de si con anterioridad a Cornelio, la niña Guadalupe presentaba o no hematomas.

    ii) No consta probado que Moises abandonara España el día 7 de julio de 2.017.

    iii) Las lesiones de Guadalupe pudieron ser causadas por su hermana Delia.

    iv) Ha habido varias de las lesiones de Guadalupe que se han producido cuando no estaban al cuidado de Cornelio. Algunas cuando Tarsila no trabajaba.

    v) Guadalupe, no era rumana, sino española, hija de española.

    vi) No existe ninguna prueba científica, ni de ningún otro tipo, en las actuaciones que permita concluir que el fuerte golpe del 28 de julio no se pudo producir contra una mesa negra situada junto a la cama de Guadalupe, dadas sus dimensiones y poco peso.

    vii) Los informes de los médicos forenses no deben estar eximidos de la regla de la sana crítica (cuando excluyen que ese golpe con cinco días de antigüedad fuere el causante de su muerte).

    viii) La existencia de los restos genéticos de cromosoma y compatibles con Cornelio que aparecen en las uñas de Guadalupe, pueden ser debidos a que rascara cabeza y espalda del recurrente; las rozaduras en sus manos pudieron deber a su actividad de reparación de vehículos.

    ix) Nadie del entrono de la madre ni ningún policía ha declarado que Cornelio pegara o maltratara a Delia.

  5. La sentencia de apelación, resolvía en motivada y adecuada forma, la suficiencia de la prueba de cargo contra el recurrente:

    En lo que respecta al acusado Don Cornelio, una vez que el Jurado establece como probadas las lesiones padecidas por la menor Guadalupe en los días 23 de Junio, 11 de Julio, 16 de Julio, 23 de Julio, 26 de Julio y 28 de Julio de 2.017, tal y como se deduce claramente del elenco de pruebas indicado, atribuye su autoría material al referido acusado (exceptuadas las del 16 y las del 26 de Julio), en un acertado y lógico juicio de inferencia, pues considera que él únicamente pudo causar tales lesiones, al deducir tal conclusión del hecho de que la niña comenzó a presentarlas coincidiendo con el inicio de la convivencia del citado acusado con Doña Tarsila (sin que la menor presentase antes lesión alguna), así como de que, cuando la madre se iba a trabajar, dejaba a Guadalupe, y a la otra hija menor de más edad, Delia, al cuidado de Don Cornelio, y de que las lesiones que presentaba la niña únicamente podían ser causadas por una persona adulta (lo que excluía que pudiera ser Delia la autora). Las dudas que el Jurado expresa acerca de las lesiones causadas los días 16 y 26 de Julio, bien porque no considera probado que el acusado estuviera con la niña cuando se produjeron, bien por su confuso origen, conducen, igualmente de forma correcta y motivada, a excluirlas de su imputación al acusado.

    Y lo mismo cabe decir respecto de la penetración vaginal de que fue víctima la infortunada niña y de las gravísimas lesiones que la misma padeció y determinaron su fallecimiento, acaecidas el día 2 de Agosto de 2.017, que el Jurado atribuye a la autoría material del acusado por idénticas razones a las ya expuestas.

    El acusado Don Cornelio afirma en su recurso que, sin entrar a valorar nuevamente la prueba practicada, no existen en la causa datos incriminatorios bastantes y suficientes para considerarle autor de tan graves hechos, insistiendo en que, a la vista de los pretendidos indicios, es posible llegar a conclusiones alternativas exculpatorias (básicamente que las lesiones, la agresión sexual y la muerte que sufrió la menor pudieron ser causadas por otra persona distinta del acusado) para el mismo, e igualmente razonables a las alcanzadas por el Jurado, y que fundamentan la sentencia condenatoria, sin que, por otro lado, se muestre, en ésta el proceso de inferencia del resultado que se plasma en el apartado de hechos probados de la misma.

    Sin embargo, no podemos compartir tal alegato.

    Es incierto que el apelante no efectúe una nueva valoración de la prueba practicada, pues ello es precisamente lo que pretende, rebatiendo los indicios de los que parte el Jurado para llegar a las conclusiones del veredicto en cuanto a la atribución de la autoría de los hechos al acusado. Discute así que, con anterioridad a la entrada del mismo en casa de la madre de la menor, ésta no hubiese presentado lesiones compatibles con una agresión cuando lo cierto es que a tal afirmación llega el Jurado por las declaraciones testificales de las profesoras de la niña, de los tíos maternos de la misma y de los médicos que la habían examinado anteriormente. O que fuese cierto que el padre de la niña, el súbdito rumano Don Moises, hubiese abandonado España el día 8 de Julio de 2.017, con olvido de que tal apreciación se deduce de las pruebas practicadas y de que, en todo caso, y aun para el supuesto de que tal marcha no se hubiese producido, no había ningún dato complementario que nos permitiese siquiera sospechar de que el mismo pudiese haber maltratado a la niña, pues pruebas hay de su buen comportamiento como padre y de su preocupación por la niña que mostraba siempre además una buena relación con él. Por otra parte, que el acusado rebata y trate de desvirtuar los informes de los Médicos Forenses acerca de las graves lesiones que la niña padeció y que determinaron su fallecimiento y de las que sufrió en sus genitales reveladoras de la existencia de una agresión sexual por penetración vaginal, carece de la eficacia desvirtuadora que se pretende, puesto que el Jurado ha seguido las conclusiones médico-forenses de tan acreditados peritos, no contradichas por otros informes periciales de igual o mejor fundamento. Otro tanto cabe decir de la constatación objetiva de restos biológicos del acusado en las uñas de la menor (unida a la existencia de arañazos en los brazos y manos del acusado, de procedencia no aclarada), que el Jurado interpreta, de una forma lógica, como procedentes de la defensa, a lo que se vio inútil, por parte de la niña ante un brutal ataque proveniente de dicho acusado.

    Tampoco lo es que ni el Jurado ni la sentencia expliciten o muestren el proceso de inferencia, puesto que, tal y como hemos dicho, el primero explica y motiva ampliamente (y así consta en el acta de votación) las razones de dicha inferencia, y la segunda dedica todo el fundamento de derecho primero a hacer explícitos tales razonamientos del Jurado y dar una exposición detallada y. rigurosa de la convicción expresada por los miembros del mismo, en términos que exige la doctrina jurisprudencial expuesta.

    La sentencia de la Audiencia, en resumida síntesis compilaba ya así el acervo probatorio que posibilitaba la convicción del jurado sobre la autoría material del recurrente: Era el único adulto que había en la casa y los golpes recibidos por la niña solo pudieron ser producidos dada su brutalidad por un adulto. Además sigue razonando el jurado en la motivación de su veredicto, que en las uñas de Guadalupe se encontraron restos genéticos pertenecientes a Cornelio en un porcentaje muy alto de posibilidad, que impiden la duda o confusión. Así también se han expresado las peritos NUM002 y NUM003. En la casa al tiempo de los hechos solo estaba Cornelio y Delia. La relación entre esta y su hermana Guadalupe era buena. No es compatible con las heridas de la víctima que la muerte la hubiese podido causar Delia. Guadalupe araño a Cornelio y en manos y brazos de este se detectaron arañazos por la policía el día de los hechos, tras comparecer en la casa. Alega Cornelio que se las produjo reparando vehículos, pero con la testifical de propietarios o personas que le acompañaron durante tales reparaciones no se avaló tal alegación del acusado. Finalmente de la prueba pericial de los biólogos de policía científica se acredita que se encontró además una madeja de pelo de Guadalupe en la entrepierna del pantalón que vestía Cornelio a tiempo de los hechos.

  6. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación a este motiva, sistematiza así su oposición:

    El Tribunal del Jurado condenó al recurrente como autor de cuatro delitos de maltrato, otro de maltrato habitual, un cuarto por violación y un quinto por asesinato, en base a las pruebas que se practicaron en el acto del Juicio Oral y que llevaron al Jurado a emitir un veredicto de culpabilidad.

    Se declaró probado que Cornelio se instaló en casa de Tarsila el 22 de junio de 2017, donde vivían también sus dos hijas, Guadalupe y Delia. Y es partir de esa fecha donde se empiezan a detectar los primeros golpes que recibió Guadalupe, que culminaron con la violación de la que fue objeto y su posterior muerte, todo ello a manos de Cornelio.

    La primera agresión física sufrida por Guadalupe tuvo lugar el 23 de junio de 2017 y fue acreditada por las declaraciones testificales de los tíos de la menor, Bernarda y Narciso, así como por la declaración del padre de la niña, Moises, que pudieron observar los hematomas que en nalgas y extremidades presentaba Guadalupe. La autoría se dedujo del hecho de que en el domicilio donde vivía Guadalupe solo estaban Tarsila, Cornelio y Delia, como ellos mismos han reconocido, y en el hecho de que antes de que Cornelio llegara a tal domicilio, ninguna lesión había presentado Guadalupe.

    La segunda agresión se produjo alrededor del 7 de julio de 2017. Ese día Guadalupe se levantó con los labios inflamados. Este hecho está acreditado por la declaración de Tarsila, quién manifestó que la llevó al médico al observar tal hinchazón. Tras la exploración los doctores Luis Francisco e Brigida, que también declararon en el Juicio, manifestaron que no sólo Guadalupe presentaba tal herida en los labios, sino que además apreciaron hematomas en las nalgas, cara interna de los muslos, espalda, pecho y brazos en estados de distinta evolución. Los doctores referenciados indicaron al Jurado que las lesiones eran fruto de malos tratos. El médico odontólogo también declaró que la lesión de los labios no era debido a que la propia Guadalupe se los hubiera mordido. También se descartó por los doctores que tales lesiones lo fueran por una caída o por juegos.

    La autoría la deduce el Jurado del hecho de que en la casa solo vivía Tarsila, Cornelio y Delia. Moises ya se había marchado de España, como así lo declaró la propia Tarsila y la hermana de esta, quien fue a despedirlo. Por otra parte, se descartó que tales lesiones fueran llevadas a cabo ni por Tarsila ni por Delia, con las que se llevaba bien.

    La tercera agresión se detectó el 23 de julio de 2017. Guadalupe presentaba hinchazón y punto morado en la mejilla. Se acreditó tal lesión por las declaraciones de Tarsila y de su hermana Bernarda. La autoría la dedujo el Jurado de las mismas circunstancias ya apuntadas anteriormente. Antes de entrar Cornelio en la vida de Tarsila, ninguna lesión fue observada en Guadalupe.

    La cuarta agresión se detectó el 28 de julio de 2017. Guadalupe presentaba un hematoma en la sien izquierda. Ello se acreditó por las declaraciones de Cornelio, Tarsila y el hermano de esta, Narciso. Los médicos forenses observaron la fotografía donde se veía la herida y concluyeron que el hematoma constituía un golpe importante. El Jurado descartó que tal hematoma tuviera su origen en un golpe contra la mesilla que tenía al lado de la cama de su habitación, justificando su decisión en el hecho de que al observar la fotografía de la mesilla esta les resultó excesivamente pequeña como para al golpearse con ella causar una lesión de tal envergadura. La autoría, al igual que el resto de las agresiones sufridas por Guadalupe, el Jurado se las imputa a Cornelio, por los motivos ya reiteradamente expuestos.

    La quinta agresión, esta vez sexual, se llevó a cabo el 2 de agosto de 2017. Guadalupe sufrió una penetración vaginal que le produjo heridas en dicha zona y que le generó heridas en la zona anal. Tal hecho se acreditó por la declaración de los Médicos Forenses. Estos fueron concluyentes en su informe respecto a este hecho. Según tal informe la penetración llegó hasta el himen, no habiéndose podido concretar si la misma tuvo lugar con el pene, con los dedos o con un objeto. En este caso la autoría también la atribuyó el Jurado a Cornelio, dado que en ese momento nadie más había en el domicilio si exceptuamos a Delia.

    Finalmente, el día 2 de agosto de 2017 Guadalupe fue golpeada de forma tan brutal que quedó inconsciente y falleció en la mañana del día siguiente. La autopsia que le fue practicada por los médicos forenses determinó que la muerte se produjo por un traumatismo craneoencefálico. Los forenses describieron en el acto del juicio oral las lesiones que presentaba el cadáver concluyendo que la agresión fue extremadamente violenta. El Jurado atribuyó la autoría de la muerte a Cornelio.

    Como ya hemos apuntado respecto al resto de los delitos descritos, en éste el Jurado consideró responsable del mismo al recurrente Cornelio. Tal autoría no se acredita por prueba directa, pero sí por prueba indiciaria debidamente contrastada.

    Así, nos encontramos con que, en primer lugar, ha resultado acreditado que Guadalupe esa mañana se encontraba en casa con Cornelio y Delia. En segundo lugar, por la declaración de los Médicos Forenses se supo que la brutalidad desplegada sobre Guadalupe sólo se podía atribuir a un adulto. En tercer lugar, bajo las uñas de Guadalupe se encontraron restos genéticos pertenecientes a Cornelio según las agentes NUM002 y NUM003. En cuarto lugar, en las manos y brazos de Cornelio se detectaron arañazos por la policía el día de los hechos, no habiendo acreditado que se los hiciera reparando coches. Finalmente, la prueba pericial biológica llevada a cabo por la policía científica acreditó que la madeja de pelo que se halló en la entrepierna del pantalón que vestía Cornelio en el momento de los hechos pertenecía a Guadalupe.

    Frente a lo anterior, el recurrente reitera idéntico argumentario al sostenido en su recurso de apelación, a saber, que la muerte de Guadalupe se pudo haber producido como consecuencia del golpe recibido el día 28 de julio al darse contra la mesilla de noche. Pero, como bien, reconoce el propio recurrente, tal posibilidad fue descartada por los Médicos Forenses.

  7. Advertimos con frecuencia (vd. STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. Menos aún, si lo que ese contrapone a concretos indicios, son meras hipótesis probabilísticas sin sustento racional de su acaecimiento.

    La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).

    En todo caso, en autos, mientras que la motivación sobre la autoría del recurrente resulta debidamente motivada y resulta lógica y cerrada inferencia a partir de una concatenada serie de indicios debidamente contrastados y acreditados, las alternativas que propone el recurrente parten de preterir pruebas; atribuir a Delia de doce años la fuerza de un adulto y la presencia del teléfono pero no del propio Moises en Rumanía, al tiempo que distribuir entre ambos las diversas agresiones sufridas por Bernarda, sin indicio racional alguno que lo sustente; y además contradecir el único dictamen forense aportado en autos. Distan las alternativas aventuradas por el recurrente de aportar una probabilidad equiparable a la inferencia de su autoría, ni siquiera en su interacción son conclusivamente razonables, por lo que carecen de toda mínima eficacia para restar certeza objetiva a la declaración probada recurrida.

    El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo lo formula al amparo del artículo 849.1, en relación con el art. 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley y de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia ( art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE) por indebida aplicación del artículo 22.5 del Código Penal.

  1. Alega en definitiva que del examen y análisis de las pruebas practicadas en el juicio no puede deducirse de forma inequívoca que el recurrente actuara con la intención de aumentar deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la víctima.

    Además de diversas citas jurisprudenciales y de indicar como significativo que el Ministerio Fiscal no lo recogiera en su conclusión definitiva, argumenta que la brutalidad de la acción no siempre es sinónimo de ensañamiento, que solo se da según la jurisprudencia cuando los actos no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima; y no se sabe, ni se ha aclarado suficientemente, si las lesiones que aparecían en el cuerpo de Guadalupe pudieran obedecer al forcejeo o defensa de la menor, fueron de las que se habían ocasionado con anterioridad, (recordemos que tuvo uñeros y lesiones en manos y pies) e incluso algunas fueron ocasionadas en las maniobras de reanimación o post mortem en la manipulación del cadáver en la autopsia, como evidenciaron los médicos forenses.

  2. Obviamente, la impugnación por error iuris, está destinada al fracaso, cuando la declaración de hechos probados afirma que Cornelio a sabiendas de que podía matar a Guadalupe la golpeó en distintas ocasiones, impactando la cabeza de la misma contra una superficie plana, golpeándola en la frente, en ambas regiones parieto-temporales, agarrándola del cuello y causándole heridas por todo el cuerpo, pies y arrancamiento de una uña de cada pie.

    En cuanto al apartado del motivo, irregularmente agregado, en vez de su separada formulación, alusivo a la presunción de inocencia, cabe recordar que el Jurado llegó a esa conclusión fáctica, porque además de las lesiones que en el nexo causal produjeron la muerte de Guadalupe a la vista del resultado de la autopsia y la pericial de los médicos forenses en el acto del juicio, Cornelio causó a Guadalupe multiplicidad de heridas innecesarias para matar, y que aumentaron deliberada e inhumanamente el dolor de la niña.

    Frente a esta motivación, las hipótesis de escisión temporal sobre las heridas causadas, como ocurrían en el motivo anterior, adolecen de falta de cualquier indicio que lo sustente. Ningún razonamiento conducen a pensar que sea conclusión lógica esa diferencia temporal entre las lesiones existentes en el cuerpo de la niña. Como ya hemos indicado, la prueba indiciaria exige además de la plural concurrencia de indicios, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese; pero ello no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS núm. 318/2015, de 28 de mayo). En autos, la inferencia inductiva que concluye en el anterior apartado fáctico se acomoda plenamente a criterios lógicos y pese a las alegaciones vertidas en el motivo, carecen de cualquier alternativa mínimamente probable, dado su número, intensidad y contexto en el que suceden.

    Efectivamente, debemos atender también al contexto en que aparecen las mortales lesiones, aludimos concretamente a la agresión sexual a la víctima, una niña de cuatro años, con penetración vaginal, que le produjo heridas en dicha zona y que le generó, sin penetración distinta, heridas en la zona anal. No en episodios de juegos o paseos. Y sin que dada al diferencia de contextura, fuerza y edad, la oposición que pudiera ofrecer la niña dificultara grandemente la precisión en las agresiones y los golpes por parte de agresor. La inicial sentencia sobre las lesiones detectadas a la menor, tras indicar que el traumatismo craneoencefálico fue el determinante del fallecimiento, refiere: Las lesiones descritas por los médicos forenses, en el acto del juicio relativas a la cabeza de la víctima, describen una conducta de tanta violencia que resulta difícil de entender. Heridas internas en cabeza, regiones orbitarias llamadas por los forenses "ojos de mapache", erosiones frontales, labios, nariz y zonas parieto-temporales. Tremendamente llamativas y explicativas de la brutalidad empleada por Cornelio han sido las fotografías, expuestas, visionadas y explicadas del cadáver de la niña.

    Con ese cúmulo de lesiones en la cabeza, además de los hematomas y erosiones en cuello, espalda, brazos, piernas y pies, descritas en los hechos probados, aunque alguna no fuera reciente, la conclusión más racional como expone la sentencia de apelación es que el acusado buscó deliberadamente el aumento del sufrimiento de la niña, y eso es lo que ha declarado el Jurado, pues no es solo que las múltiples lesiones (ajenas a las que, según el dictamen forense, provocaron la muerte) resultaran innecesarias y objetivamente tuvieron que producir un indudable sufrimiento en la niña, sino que, dadas sus características (baste pensar en el arrancamiento de una uña de cada pie), no puede dudarse de que quien agredió tan brutalmente a la misma no podía desconocer que ello era así.

    El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo lo formula al amparo del artículo 849.1, en relación con el art. 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley y de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia ( art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 de la C.E) por indebida aplicación del artículo 22.1, en relación con los artículos 138, 139 y 140.1.1ª y del Código Penal.

  1. Alega la ausencia de prueba que acredite la concurrencia de la circunstancia hipercualificadora del art. 140.1.2ª CP, entendiendo que (i) del examen y análisis de las pruebas practicadas en el juicio no puede deducirse de forma inequívoca que la supuesta agresión que desembocó en la muerte de la menor fuera subsecuente a la agresión sexual y (ii) por la vulneración del principio no bis in idem, al tener en cuenta la edad de la victima para calificar de alevoso el homicidio y asimismo como circunstancia hipercualificadora del artículo 140.1.1ª CP.

  2. Efectivamente, tras la reforma operada por LO 1/2015, indica la STS 102/2108, de 1 de marzo, la nueva regulación permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato:

    a) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años) cuando concura alguna de las circunstancias cualificadoras previstas:

    1. Con alevosía.

    2. Por precio, recompensa o promesa.

    3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

    4. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

      b) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos o más de esas circunstancias cualificadoras del asesinato: prisión de 20 a 25 años); y

      c) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (conminado con prisión permanente revisable), cuando una vez cualificado el asesinato, concurren a su vez, alguna de las circunstancias hipercualificantes previstas:

    5. Sobre menores de 16 años o de personas especialmente vulnerables;

    6. Subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; o

    7. Cometidos por persona perteneciente a grupo u organización criminal.

  3. (Como supuesto equiparado con agravación de los plazos para acceder al tercer grado y a la suspensión de la ejecución del resto de la pena) al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas.

  4. Pese a la gravedad de las consecuencias punitivas que derivan de la solución del motivo, cual es la imposición de la pena de prisión permanente revisable, la desestimación deviene inexorable.

    3.1. En cuanto a la cuestionada falta de prueba sobre la secuencia temporal entre agresión sexual y muerte, al margen de ser el decurso habitual concorde criterios criminológicos, sucede en autos, que dadas las circunstancias de la víctima, cuatro años edad, la penetración vaginal le originó diversas lesiones; acorde al informe de los médicos forenses, en las que se describe significativamente signos vitales como el sangrado: Hematoma inguinopélvico derecho e izquierdo; laceración sangrante en introito vaginal a nivel de horquilla posterior; himen anular sangrante y tumefacto; y en todo caso, ninguna de ellas informadas post mortem en el minucioso informe de autopsia.

    3.2. Pero además, la desestimación de dicha hiperagravación, no afectaría a la a la proscripción del principio non bis in idem en la imposición de la pena de prisión permanente revisable.

    Es cierta la problemática que se genera en determinada casuística, por la potencial doble ponderación de la indefensión de la víctima, primero para calificar el asesinato por razón de la alevosía ( art. 139.1.1ª CP) y después ponderar su corta edad para aplicar la agravación hipercualificada que determina que la pena privativa de libertad de quince a veinticinco (o de veinte a veinticinco si concurren más circunstancias -139.2-), pase a ser de prisión permanente revisable (140.1.1º). Así, existen sentencias de esta Sala que afrontan la cuestión de forma diversa (SSTS 716/2018, de 16 de enero de 2019 en relación con persona desvalida ó 367/2019, de 18 de julio en relación con una menor de diecisiete meses).

    Pero en autos, no sólo concurre como circunstancia que cualifica el asesinato, la alevosía, sino también el ensañamiento; y como circunstancias que lo hipercualifican, además de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; sino también que la víctima es menor de dieciséis años de edad o persona especialmente vulnerable por razón de su edad.

    Aunque prescindiéramos de la alevosía (incluso de ser el hecho subsiguiente a un delito contra la libertad sexual); persistiendo ensañamiento (art. 139) y una edad de la víctima menor de dieciséis años (art. 140), la pena de prisión permanente revisable sería la determinada legalmente. No supone doble ponderación, cuando la declaración de su concurrencia, no conlleva agravación punitiva alguna, incluso cuando se afirmara el idem, faltaría el bis.

QUINTO

El quinto motivo lo formula al amparo del artículo 849.1, en relación con el art. 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley y de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia ( art. 5.4 4 LOPJ en relación con el art. 24.2 de la C.E) por indebida aplicación del artículo 22.4 del Código Penal.

  1. Afirma la ausencia de prueba que acredite la existencia de la circunstancia agravante de cometer el delito por motivos racistas en la conducta del recurrente en los hechos por los que fue condenado, entendiendo que del examen y análisis de las pruebas practicadas en el juicio no puede deducirse de forma inequívoca que el recurrente cometiera esos delitos movido por su odio a las personas de nacionalidad rumana.

    Argumenta que la agravante no concurre siempre que se cometa un delito contra otro individuo de otra etnia, raza, ideología, etc. Deberá valorarse la motivación que guió al autor, no las condiciones personales de la víctima. Indica que la base fáctica para la apreciación de esta circunstancia agravante se basa en unos comentarios privados del recurrente en varios whatsapps dirigidos a Tarsila. Sin poner en duda la veracidad de estos comentarios, la peor consecuencia que podrían conllevar los mismos para el recurrente es que se le pudiera considerar un racista o un xenófobo; pero el ser racista podrá ser moralmente reprochable pero ni es delito ni puede ser sancionable penalmente.

  2. Efectivamente, es pacífica cuestión que lo relevante a la hora de analizar si concurre tal agravante es que el sujeto actúe por alguno de los motivos contemplados en la circunstancia cuarta del listado del artículo 22 CP, no por la condición de la víctima.

    Y así lo motiva el Jurado y de esta forma se recoge en la declaración de hechos probados, de modo que el motivo no puede prosperar por error iuris:

    - Cornelio sabía que Moises era rumano, habiendo manifestado en distintas ocasiones su rechazo a personas de tal nacionalidad. En algunos momentos llego a referirse a la niña Guadalupe como Perla. (...)

    - Entre los muchos whastapp que se intercambiaron Cornelio y Tarsila en los primeros días de junio de 2017, Cornelio envió a Tarsila diversos mensajes, entre cuyo contenido hacía mención a Guadalupe diciendo "imagínate en tu casa con Guadalupe a lado llamándome DIRECCION001", "que no hace caso la DIRECCION001, me la como a besos", "vaya risas con Guadalupe, me toca la cola y me dice que es eso...como molan los niños" respondiendo a este último Tarsila "lo bueno es que se quita la ropa también y se apunta, fiesta" a lo que comento Cornelio "la molan los tríos". (...)

    - En la causación de todos los hechos recogidos en los párrafos anteriores de este apartado de hechos probados, realizados por el acusado Cornelio contra la niña Guadalupe, tal acusado actuó por odio y xenofobia a las personas rumanas y al hecho de ser Guadalupe hija de un padre rumano.

  3. En sede de presunción de inocencia, en cuanto que la motivación es un elemento subjetivo que permanece en la esfera interior del sujeto, para su acreditación debe atenderse atendiendo a los elementos exteriores circundante a la realización del hecho:

    - Conocimiento de la nacionalidad rumana del padre de la niña víctima.

    - Manifestó en distintas ocasiones su rechazo a personas de dicha nacionalidad (incluso con gestos de agresividad, declaró un testigo).

    - De la declaración de Tarsila en el acto del juicio también se infiere el asco que Cornelio tenía a los rumanos.

    - Se refería a la menor Guadalupe, que contaba con cuatro años, como Perla.

    - La otra menor hija de Tarsila, Delia de doce años, cuyo padre no era rumano, no fue objeto de agresión física ni sexual por parte del recurrente.

    De la interpretación conjunta de esos indicios, se entendió que el recurrente actuó así contra el único miembro de la familia con que convivía, que tenía parentesco con personas de nacionalidad rumana; la menor contaba con cuatro años de edad, por lo que no eran viables objetivas diferencias o controversias personales o relacionales; sino necesariamente deberían tratarse de motivaciones internas, personales del autor, donde la exteriorizada fobia hacia el colectivo "rumano", en cuyo grupo encuadraba a la menor, explica la virulencia de sus crecientes agresiones hasta el día que la penetra vaginalmente y la mata.

    En modo alguno puede tildarse tal valoración probatoria de irracional, de modo que la agravante deviene inexorable.

SEXTO

El sexto motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal.

  1. Afirma de manera sucinta que el recurrente facilitó su teléfono, se prestó voluntariamente a que se le practicaran las pruebas de ADN, acompañó también voluntariamente a la Policía en el primer registro de la vivienda y, sobre todo, intentó la evitación del resultado de muerte de Guadalupe llamando al 112 y colaborando en las medidas de reanimación, lo que no se ha valorado adecuadamente a la hora de determinar la pena, ya que incluso podría considerarse una atenuante analógica de reparación del daño, lo que no ha hecho, ni ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.

  2. El motivo en los términos formulados, debe ser desestimado necesariamente. En la individualización de la pena se pondera para los delitos de maltrato a persona especialmente vulnerable que convive con el autor, delito de maltrato habitual en domicilio común y delito de agresión sexual a menor de dieciséis años con penetración, se atiende a la regla tercera del artículo 66.1 CP al concurrir una agravante; y dentro de la mitad superior se pondera que la víctima contaba con cuatro años de edad, cumplidos dos meses antes; pues lógicamente cumplida la intensidad de la vulnerabilidad varía con la edad y la diferencia hasta los dieciséis años aún era ponderable en varios tramos vitales. Los hechos dentro de cada calificación, revestían especial gravedad y no mediaba circunstancia favorable a ponderar a favor del recurrente.

Las circunstancias que expresa el motivo sólo serían, en su caso, ponderables en relación con el delito de asesinato, pero la pena conminada en este caso al resultar los hechos subsumibles en los arts. 139 y 140 CP, es prisión permanente revisable, que el legislador la ha regulado sin alternativa ni posibilidad de individualización judicial.

El motivo se desestima.

Recurso de Tarsila

SÉPTIMO

El primer motivo lo formula esta recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECr por infracción de ley, en concreto el art. 741 LECr, por indebida aplicación del juicio de inferencia.

Precisa la STS 713/2005, de 8 de junio que la vía procesal elegida art. 849.1 LECrim contempla el supuesto de la infracción de precepto legal sustantivo por lo que con tal fundamento no puede alegarse vicio "in procedendo" alguno, ni error en la valoración de la prueba, siendo indispensable la cita precisa del precepto indebidamente aplicado o inaplicado; que ha de tratarse de norma penal sustantiva u otra, igualmente sustantiva, que deba ser observada en aplicación de aquélla, naturaleza no predicable del art. 741 LECr. E igualmente la STS 340/2004, de 12 de marzo y los AATS de 5 de mayo de 2016, rec. 1633/2006 ó 20 de septiembre de 2005, rec. 262/2005, indican que el art. 741 LECr, no es una ley sustantiva, como exige el art. 849.1º.

En la actualidad resulta pacífico que las normas procesales que regulan la tramitación de un procedimiento, las que regulan las pruebas y su disciplina de garantía, sirven para configurar el derecho al proceso debido y la regularidad en la obtención de la prueba; pero en cuanto normas procesales sólo pueden fundamentar el acceso al recurso de casación, en cuanto su inobservancia haya generado infracción de principio constitucional, que además de contar con un cauce específico, en principio, el previsto en el art. 852 LECr, no integra la fundamentación del actual motivo.

En definitiva, invocar la indebida aplicación de una norma procesal, cuando un motivo por infracción de ley se trata, determina que el motivo de inadmisión, ahora resulte motivo de desestimación; sin perjuicio de que al ser la cuestión de fondo que subyace, la presunción de inocencia, sea analizada a continuación al ser objeto específico del motivo segundo formulado, donde el recurrente da por reproducido el contenido aquí vertido.

OCTAVO

El segundo motivo, como hemos anticipado, lo formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 de la Constitución Española en lo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Tras cita de diversas resoluciones jurisprudenciales, alega que desde la óptica constitucional del art. 24. 2 CE, a la acusada le debe de asistir el derecho a la presunción constitucional de inocencia si atendemos al resultado en conjunto de las pruebas practicadas, porque la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable a la condena impuesta.

    Reprocha que se hayan utilizado parámetros de sospecha, nunca indicios conectados de forma lógica y causal; a la vez que alega una serie de contraindicios en diversos comportamientos asistenciales y de cuidado de la recurrente hacia su hija menor; no existe acreditación de que conociera los malos tratos propinados por Cornelio a la niña; el golpe del día 28 de julio en la cabeza, Delia le dice que su hermana se ha golpeado con la mesilla; el padre de la víctima, Moises no ejerció acusación contra la recurrente; a lo que añade diversas conclusiones del informe de las psicólogas forenses, como su inteligencia límite o su carácter confiado y su dependencia de Cornelio (incluso en de las cartas escritas entre Tarsila y Cornelio desde sus respectivos establecimientos penitenciarios y mientras estuvo decretado el secreto del sumario, demuestran que la primera seguía confiando en Cornelio, aun después de producirse la muerte de su hija Guadalupe).

  2. En orden a determinar qué debe ser probado en los delitos de omisión por comisión, conviene recordar que el dolo en los delitos omisión, concurre cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa; y además al tratarse de omisión impropia, el conocimiento del omitente debe abarcar también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado; obligación legal derivada de la responsabilidad parental, inherente a su condición de madre. De ahí que en relación con los elementos necesarios para su tipificación los alegados 'contraindicios' en nada determinan o dificultan su concurrencia; únicamente la alegación del golpe del día 28 de julio con la mesilla, desvirtuado por dos circunstancias, la fundamental, la propia naturaleza de las lesiones con la mera caída sobre la mesilla: hematoma en la sien izquierda que se extendía por la zona del ojo y parte de la frente y mejilla del mismo lado, y además, su resistencia y negativa a llevarla al médico pese a que su hermano Narciso le indicó que había que llevarla.

    La STS 464/2018, de 15 de octubre, resume así ese criterio jurisprudencial ampliamente reiterado con cita a su vez de de la 1061/2009, de 26 de octubre:

    "La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido.

    Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente.

    A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25 de abril y 30 de junio de 1988 , en las que sostuvo que: "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción".

    En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS 950/97, de 27 de junio ).

    Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( STS de 24 de octubre de 1990 )".

    También hemos dicho que habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida ( STS 459/2013, de 28 de mayo ).

  3. Consecuentemente, adaptada a estas exigencias de los tipos de comisión por omisión, la sentencia de apelación, motiva así la racional valoración probatoria de la sentencia de la Audiencia, en relación a la recurrente:

    En cuanto a la acusada Doña Tarsila, una vez que el Jurado declara probadas las lesiones padecidas por su hija menor, Guadalupe, los días 23 de Junio, 11 de Julio, 23 de Julio y 28 de Julio de 2.017, atribuyendo su autoría al acusado Don Cornelio, la hace igualmente responsable de las mismas, en comisión por omisión, dada su posición de garante en cuanto madre de la menor, ya que la misma no podía negar el conocimiento de tales lesiones y de que las ocasionaba su compañero sentimental, el otro acusado, puesto que la niña nunca había sido maltratada antes de iniciar la convivencia con éste último, siendo alertada al respecto tanto por los facultativos que vieron a la niña y observaron las lesiones, como por los Policías que intervinieron en los hechos, y por sus propios hermanos, y, pese a ello, no adoptó ninguna medida para evitar que tales lesiones no siguieran causándose. Solo se exime a la madre de toda responsabilidad por las lesiones producidas el día 23 de Junio de 2.017, al considerar, de forma totalmente acertada, el Jurado que esa fue la primera ocasión en que se produjo el maltrato de Guadalupe por parte Cornelio y, lógicamente, no podía haber previsto la madre que tal hecho se produjera.

    Respecto de las gravísimas lesiones causadas a la niña por Cornelio el día 2 de Agosto de 2.017, que determinaron su fallecimiento, el Jurado igualmente hace responsable a la madre, en comisión por omisión y dada su posición de garante, puesto que, en esa fecha, dejó a la niña al cuidado del otro acusado, teniendo conocimiento del golpe de especial gravedad que el mismo había propinado a la misma el anterior día 28 de Julio, por el que además no fue atendida médicamente, sin hacer nada para evitar que tal fatal resultado se acabase produciendo y resultado que fue, en definitiva, aceptado por la acusada. Sin embargo, se exculpa a la madre de la agresión sexual igualmente sufrida por la niña, al no estar demostradas agresiones sexuales precedentes.

  4. Efectivamente, resulta plenamente acreditado por prueba directa, lesiones que en diversas fechas se originaron a la menor:

    - El 28 de junio de 2017 los hermanos de la recurrente, observaron la existencia de hematomas en el cuerpo de Guadalupe, entre otros, en nalgas y extremidades, lo que comentaron a Tarsila, que no le dio importancia.

    - Con fecha 11 de julio de 2017 la niña Guadalupe se levantó con los labios inflamados, ante lo cual Tarsila la llevó al médico, explicando que Guadalupe se mordía los labios. Por las características de las heridas, los doctores del Hospital dictaminaron la imposibilidad de que la niña se las produjera por sí misma. Al explorar a la niña también apreciaron que tenía hematomas en las nalgas, cara interna de los muslos, espalda, pecho y brazos en distintos estados de evolución.

    - En fecha 23 de julio de 2017 Guadalupe presentó hinchazón y punto morado en la mejilla, de necesaria visualización.

    - El día 28 de julio de 2017 Guadalupe presentó un hematoma en la sien izquierda que se extendía por la zona del ojo y parte de la frente y mejilla.

    A lo que debemos adicionar:

    - La recurrente era la madre de la víctima, que apenas contaba con cuatro años de edad.

    - Compartía vivienda con su otra hija, Delia, también menor, de doce años y con Cornelio, su nueva pareja que se había instalado en la casa desde el día 22 de junio de 2017.

    - Las lesiones sufridas por Guadalupe eran de carácter violento y obedecían a los malos tratos recibidos; como declararon los médicos que la atendieron el 11 de julio; o como lo manifestó la odontóloga. La hinchazón de los labios no respondía a mordeduras de la propia Guadalupe.

    - La recurrente era quien se ocupaba y realizaba, las labores de higiene y limpieza de la niña.

    - Las lesiones de Guadalupe coincidieron con la presencia de Cornelio en su vida.

    - La recurrente, llegó a recibir un mensaje que le prevenían contra Cornelio.

    - La recurrente fue alertada de que las lesiones eran debidas a malos tratos, no a juegos o caídas; al tiempo que la advertían primero policías y luego funcionarios de los servicios de protección de la infancia de la Junta de Castilla y León, del deber que tenía de proteger a la niña.

    - Preguntada por estos funcionarios las personas con las que convivía, nunca mencionó a Cornelio e incluso evitó la visita de los mismos.

    - El día 28, al observar su hermano Narciso la cara de la niña, le dijo que debía llevarla a un médico, lo que no hizo.

    - A pesar de todo ello, llegado el día dos de agosto de 2017 sobre las 7 horas, la recurrente se preparó para ir a su trabajo como DIRECCION005, y Guadalupe se vistió para irse con ella, pero en vez de ello, llamó a Cornelio para que se hiciese cargo de la niña, administrando Tarsila a Guadalupe ibuprofeno y crema en la cara; y tras ello acaecieron la agresión sexual y los golpes que acabaron con la vida del menor.

    De la consideración conjunta de todos estos indicios, la valoración de la sentencia apelada para la obtención de la inferencia inductiva de que la recurrente no podía ignorar que Guadalupe estaba siendo maltratada por su pareja sentimental y que pese a su reiteración, no adoptó ninguna medida para evitar los agresiones a los que era sometida, era totalmente lógica y racional; por lo que debe ser refrendada. Tanto más, cuando resulta prueba de que no sólo omitió una actuación tendente a evitar la situación de peligro que resultaba de dejar sin amparo a la menor con el coacusado que de tal manera la golpeaba con riesgo para su salud y su vida, ante la obvia diferencia de edad y contextura y la ubicación del cuerpo donde los golpes se propinaban, sino que propiciaba que así fuera, tanto al evitar que funcionarios de los servicios de protección de menores de la Junta de Castilla-León, tuvieran conocimiento de la situación, cancelando la visita domiciliaria programada, como dejándola a su cuidado.

    El motivo se desestima.

NOVENO

El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, en concreto los arts. 139, 153.1 y 173.2, todos del Código Penal, en adelante CP, en relación con el art. 11 CP.

  1. Niega que resulte acreditado la existencia de dolo; afirma la falta de un "elemento imprescindible como es el subjetivo o la voluntad consciente de cooperar al resultado con esa inacción", también "negligencia en la previsión del resultado", aseveraciones, aunque subjetivas, de naturaleza fáctica impropias de este motivo, aunque además para negarlo, invoque jurisprudencia atinente al dolo en los delitos de comisión, no de omisión impropia o comisión por omisión, como el caso de autos donde no se precisa que el autor tenga la voluntad de realización del comportamiento producido.

    En todo caso, nos encontramos ante un motivo por infracción de ley, donde no resulta posible prescindir de la declaración de hechos probados, donde se recoge la previsión del resultado en todos los delitos por los que ha sido condenada:

    - En relación con las lesiones originadas a la menor el día 28 de junio: Al ser la primera vez que tal tipo de heridas se producían en la niña, Tarsila no sabía que Cornelio las causase ni se representó la posibilidad de que se las pudiera producir.

    - En relación con las lesiones del día 11 de julio: Tarsila llego a representarse la posibilidad de que Cornelio causara tales heridas a Guadalupe, pese a lo cual, no adoptó medidas de protección a su hija, para evitar que esta sufriera dichas lesiones.

    - En relación con las lesiones día 23 de julio: Tarsila pensó en la posibilidad de que tales heridas le podían ser causadas por Cornelio y pese a ello no adopto las medidas de protección necesarias, para evitar que su hija sufriese tal tipo de lesiones.

    - En relación con las lesiones del día 28 de julio: Tarsila pensó en la posibilidad de que tales heridas le podían ser causadas por Cornelio y pese a ello no adopto las medidas de protección necesarias, para evitar que su hija sufriese tal tipo de lesiones.

    - En relación con el asesinato: Al marcharse Tarsila el día 2-08-2017, de su casa para ir a su trabajo como DIRECCION005, dejando a la niña Guadalupe al cuidado de Cornelio, se representó y aceptó la posibilidad de que este último pudiera causar a Guadalupe lesiones de tanta gravedad, que le produjesen su muerte.

    Consecuentemente el motivo por infracción de ley debe ser desestimado. Pero inclusive, desde una perspectiva fáctica, la probanza de tal conclusión ya fue examinada y concluida en el fundamento anterior.

  2. El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, de una manera didáctica desarrolla las peculiaridades de los delitos de comisión por omisión, a partir de la jurisprudencia de esta Sala, para apoyar esta conclusión desestimatoria.

    Según Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda (STS 25/2015 de 3 de febrero o 482/2017 de 28 de junio, entre otras muchas) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 del Código Penal, que en este caso se aplica en relación a tres delitos de maltrato por lesión, otro de maltrato habitual y un último de asesinato, se requieren los siguientes requisitos: a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley; b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 del Código Penal exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación; c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales; d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado; e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

    La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

    El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores -artículo 154.1- y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves los maltratos físicos o psíquicos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros; y así, cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión, al estar el omitente en posición de garante ( STS. 21/2007 de 19 de enero).

    En el caso concreto consta probado que la acusada era la madre de la menor fallecida, como tal sometida a su patria potestad, que por disposición legal debe ejercerse siempre en interés de la menor, orientada como fin último a su formación integral, que abarca indiscutiblemente cualquier faceta que la afecte y fundamentalmente su integridad física.

    En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor/a conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía.

  3. No es admisible la tesis de la recurrente de que su actuación encajaría más en un supuesto de negligencia o falta de diligencia. Y ello porque, como apunta la sentencia recurrida, en las lesiones padecidas por la menor Guadalupe los días 11 de julio, 23 de julio y 28 de julio de 2017 cuya autoría material se atribuye al acusado Cornelio, se declara probado que Tarsila tenía conocimiento de tales lesiones y de que las mismas se las causaba su compañero sentimental, puesto que la niña nunca había sufrido lesiones de esa naturaleza antes de iniciar la convivencia con Cornelio. Hay que hacer notar que, además, Tarsila ya había sido alertada al respecto tanto por los facultativos, cuando la niña sufrió la segunda agresión ese 11 de julio y observaron las lesiones, como por los policías que intervinieron en los hechos e incluso por sus propios hermanos, sin que aquella, como madre de la menor, adoptara medida alguna para evitar que tales lesiones siguieran causándose.

    Respecto a las gravísimas lesiones causadas a Guadalupe por Cornelio el día 2 de agosto de 2017 y que determinaron su muerte, el Jurado declaró probado que Tarsila dejó en dicha fecha a la niña al cuidado de aquel, una vez que ya tenía conocimiento del golpe que él mismo le había propinado el día 28 de julio, golpe cuya asistencia médica obvió, no resultando arbitrario, dados los antecedentes, deducir que actuó así para evitar la intervención de los servicios asistenciales y policiales.

    De todo lo expuesto, resulta evidente, como acertadamente concluye la sentencia recurrida, que nos encontramos ante un supuesto claro de dolo eventual y no ante un caso de negligencia o falta de diligencia como sostiene la recurrente, puesto que ésta conocía el riesgo que corría su hija menor y la obligación de actuar para evitar los hechos acaecidos, y ello, no obstante, obvió toda actuación para evitarlo, lo que la convierte en responsable a título de dolo eventual.

    El motivo se desestima.

DECIMO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECr por infracción de ley, en concreto por infracción simultánea de preceptos legales, en concreto los arts. 153.1 y 173.2 CP.

  1. Alega que a pesar de lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de apelación, entiende que fuera de los tres delitos de maltrato con lesión por omisión del art. 153.1 CP por los que ha sido condenada, no cabe hacerlo además adicionalmente por el de maltrato habitual del art. 173. 2 CP, al no justificarse un plus distinto para hacerlo de forma autónoma por la vía del art. 173.2 CP; de modo que no cabría condenar por este delito, o bien exclusivamente residenciar la subsunción de hechos en este precepto dejando de aplicar el art. 153.1 CP. Añade como elemento decisivo, que el periodo de convivencia con el otro acusado fue muy corto (escasamente un mes), no justificándose la aplicación de un precepto con mayor penalidad como el del art. 173. 2 CP, que entiende concebido para periodos más amplios de convivencia (años) además de la existencia de condenas anteriores. Y cita en apoyo de su criterio el ATS auto 84/2008, de 30 de noviembre de 2017.

  2. - Ambas normas sancionan conductas de violencia doméstica. En el art. 153.1, ubicado en el Título III " De las lesiones", castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida, entre otros supuestos sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

En el art. 173.2, ubicado en el Título VII " De las torturas y otros delitos contra la integridad moral", se sanciona al que habitualmente ejerza violencia entre otros sujetos pasivos sobre los descendientes del conviviente; y termina con la norma con la siguiente previsión: sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Expresión, que pacíficamente entiende la jurisprudencia alusiva de un concurso real. De modo que el motivo debe ser desestimado, pues en modo alguno, una vez acreditada entre los convivientes una relación análoga a la matrimonial, aún sin convivencia, no se precisa el adicional requisito temporal, que alega el recurrente.

Entre otras resoluciones, la STS 640/2017, de 28 de septiembre, establece: "el elemento característico del artículo 173 del Código Penal es la habitualidad en el ejercicio de la violencia física o psíquica: concepto jurídico formal que supone la acreditación de un estado de agresión permanente, sin necesidad de probar cada concreto acto de violencia que se haya desplegado ( STS 1151/2009, de 17 de noviembre o 280/2015, de 12 de mayo), lo que diferencia a esta figura delictiva del delito continuado, o de un delito permanente que habría de venir asentado en un único comportamiento ilegal. Se configura así el delito por una actuación reiterada, de la que deriva un único resultado específico de amedrentamiento y sumisión permanente. Resultando autónoma esta consideración delictiva, respecto del concreto resultado que pueda surgir con cada una de las acciones que se reiteran en el tiempo ( SSTS 192/2011, de 18 de marzo o 132/2013, de 10 de febrero) y que habrán de sancionarse separadamente si, aisladamente valoradas, son susceptibles de tipificarse como otros delitos específicos ( STS 701/2003, de 16 de mayo o 1151/2009, de 17 de noviembre). Y lo expuesto no sólo es predicable de delitos como el homicidio, las lesiones graves, las amenazas, las detenciones ilegales o las coacciones e injurias, sino también respecto del tipo delictivo recogido en el artículo 153.1 del Código Penal y que se ha configurado por una agresión de la que no se deriva lesión ninguna, o que culmina en un resultado lesivo de menor gravedad de los previstos en el artículo 147.2 del Código Penal ( SSTS 580/2006, de 23 de mayo o 477/2009, de 10 de noviembre o auto núm. 942/2014 de 22 mayo)."

La viabilidad constitucional de la punición concurrente por ambas tipicidades fue examinada por la STC 77/2010, de 19 de octubre, que así resuelve en su quinto fundamento:

El objeto de las dudas del órgano judicial es el inciso final del art. 173.2 CP , que introduce una regla concursal según la cual debe imponerse, además de la pena prevista para el delito de violencia habitual, la sanción correspondiente a los delitos o faltas a que hubieran dado lugar los concretos actos de violencia física o psíquica que vienen a configurar la habitualidad. A tal efecto, y presupuesta la identidad de sujeto, debemos en primer lugar preguntarnos si la violencia habitual conforma una realidad independiente y distinta de los distintos hechos en que la habitualidad se funda. En segundo lugar, y en caso de que quepa concluir una identidad de hechos, habremos de analizar si las diversas sanciones previstas en el precepto responden o no a un fundamento común.

El rasgo definitorio del delito tipificado en el art. 173.2 CP es la relación de habitualidad que debe darse entre los actos de violencia física o psíquica realizados por el sujeto activo. Pero para declarar acreditada tal relación de habitualidad no basta con la sola realización de distintos actos de violencia, sino que es preciso que éstos se hallen vinculados por una proximidad temporal - tal como establece el art. 173.3 CP -, de modo que pueda declararse probada una situación de continuidad o permanencia en el trato violento en el entorno familiar, siendo por lo demás irrelevante si es una sola o son varias las víctimas del mismo. En este sentido, cabe afirmar ya que la realidad que el tipo penal pretende aprehender no es la mera acumulación o sucesión de actos violentos, sino -tal como viene asumiendo la doctrina y la jurisprudencia- la existencia de un clima de sometimiento y humillación hacia los integrantes del entorno familiar. Así, puede decirse que el elemento típico de la habitualidad incorpora un componente añadido de lesividad que trasciende el que se derivaría de la suma de los actos aislados de violencia, en tanto en cuanto la continuidad en el trato violento hacia uno o varios de los miembros del grupo familiar comporta un elemento diferencial que se puede cifrar en el menoscabo de la seguridad y libertad tanto de la víctima o víctimas directas de los actos violentos como, en su caso, de los demás integrantes del grupo familiar, que quedan igualmente afectados por esa atmósfera de sometimiento y continua vejación.

De lo anterior se colige que el supuesto de hecho del precepto cuestionado no es equiparable a la mera suma aritmética de los ilícitos en que se hayan podido subsumir los actos de violencia, sino que estamos ante un aliud en el que lo relevante no es, por sí solo, la realización de los actos violentos, sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para la relación familiar. En este sentido, es perfectamente factible imaginar supuestos en los cuales se hayan realizado distintos actos de violencia por un agente sobre los sujetos pasivos descritos en el tipo y en los que, sin embargo, no concurra esa exigencia de conexión temporal, ni pueda declararse la existencia del citado clima continuado de dominación que caracteriza la particular lesividad del delito de violencia habitual, debiendo tal circunstancia ser apreciada en cada caso concreto.

Por su parte, la STS 665/2019, de 14 d enero de 2020, con abundantísima cita de resoluciones previas, desarrolla esta cuestión sobre la base de la sustantividad propia del artículo 173 frente a art. 153:

"La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril; 834/2000 de 19 de mayo; 927/2000 de 24 de junio; 1161/2000 de 26 de junio; 164/2001 de 5 marzo; 105/2007 de 14 febrero; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio; 192/2011 de 18 de marzo; STS 765/2011 de 19 de julio; STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre). Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, con independencia de la consideración típica que merezcan como hechos aislados. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido. La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre; 856 /2014 de 26 de diciembre; 232/2015 de 20 de abril; 328/2016 de 20 de abril; 305/2017 de 27 de abril; 247/2018 de 24 de mayo; 27/2019 de 24 de enero)".

En adecuada consecución, la sentencia de apelación concluye que es correcto considerar que hay tantos delitos de maltrato del artículo 153.1 como episodios de agresión a la niña acreditados, pero además un delito de maltrato habitual del artículo 173, puesto que, no importa cuál fuese la duración de todos ellos (mes y medio), su repetición direccional sobre una indefensa criatura de cuatro años, revela un ataque a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes, que justifica el adicional despliegue de la protección que proporciona la norma penal del artículo 173 CP.

El motivo se desestima.

UNDECIMO

El quinto motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECr por infracción de ley, en concreto por infracción de los arts. 27, 28 y 29 CP, todo ello además conforme con el art. 120.3 CE.

  1. En subsidiaria alegación a los motivos anteriores, señala que dada la construcción técnico jurídica de la comisión por omisión, considerar a Tarsila como cómplice y no coautora, máxime cuando, al menos en los delitos que se la imputan del día 28 de julio y 2 de julio de 2017, se encontraba ausente, por cuanto estaba trabajando, y así está acreditado.

  2. Como se indica en reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS 320/2005 de 10 de marzo; 37/2006 de 25 de enero; 213/2007 de 15 de marzo; 234/2010 de 11 de marzo; 64/2012 de 27 de enero; 325/2013 de 2 de abril; 25/2015 de 3 de febrero; 482/2017, de 18 de junio; 408/2018, de 18 de septiembre) la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.

Consecuentemente no es posible calificar su conducta como mera complicidad. El acto positivo a que estaba obligada la recurrente para proteger la salud y vida de su hija, podía ser tan sencillo como no dejar a la menor en custodia del coacusado; y plenamente eficaz, pues ello habría evitado el resultado. En modo alguno el motivo puede prosperar.

DUODECIMO

El sexto motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECr, por infracción de ley, en concreto por la no consideración de la circunstancia analógica 7ª del art. 21 CP de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido obcecación, como circunstancia muy cualificada del art. 66.1.2 CP.

  1. Como fundamentación de esta consideración indica que el jurado consideró probados los hechos 119 ( Tarsila tenía dependencia de Cornelio) y 64 ( Tarsila mantuvo la convivencia en su casa con Cornelio) junto con la 93 (la relación afectiva entre Tarsila y Guadalupe era muy buena); de lo que colige, que de ser condenada por asesinato (por omisión) que solo el hecho de estar obnubilada con Cornelio pudo determinar el trágico desenlace, circunstancia muy cualificada, de suerte que si eliminamos de la mente esta situación, el delito de asesinato no se habría producido.

  2. La STS 161/2017, de 14 de marzo con cita de la STS 357/2005, de 20 de abril, recuerda que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

    El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente"; la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa. En la STS 489/2008, de 10 de julio, decíamos que la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar.

    En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" ( STS 256/2002, de 13 de febrero).

    Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20 de diciembre, 1479/99 de 18 de octubre). Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante.

    Igualmente la jurisprudencia ( STS 119/2018, de 13 de marzo, 118/2017, de 23 de febrero) exige para su apreciación, que exista proporcionalidad entre el estímulo precedente y la reacción delictiva del perjudicado; de modo que si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación.

  3. Consecuentemente, deviene inviable la cualificación instada, tanto por falta del presupuesto fáctico que posibilite estimar tal intensidad en la afectación del estado anímico de la recurrente, como por consideraciones de proporcionalidad, como por el reproche sociocultural que determina el estímulo que se afirma condujo a la desprotección de su hija.,

DECIMO TERCERO

El séptimo motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de LECr, por infracción de ley, en concreto por falta de razonamiento suficiente para no imponer la pena mínima en la aplicación de los arts. 68 y 66 CP, todo ello conforme con el art. 120.3 CE.

  1. Afirma que atendidas las circunstancias personales de la acusada, sin antecedentes penales y las objetivas del hecho y naturaleza del mismo y las dos atenuantes estimadas, se debía haber bajado la pena en dos grados e imponer la pena mínima.

  2. El motivo no puede ser atendido en relación al artículo 68 CP al no resultar de aplicación, pues ninguna eximente incompleta ha sido estimada.

    En cuanto al resto del motivo, adelantamos la adecuación de la labor de individualización judicial en la determinación de la pena realizada, sin perjuicio de que como autoriza una reiterada jurisprudencia de esta Sala, complementemos o meramente sistematizaremos ahora, en esta sede casacional, la motivación de la imposición de la pena, a partir de los elementos suministrados por la propia sentencia de instancia.

  3. Concurren dos atenuantes y ninguna agravante, por lo que resulta de aplicación, la regla 2ª del art. 66.1 CP, que determina que el tribunal aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

    Es obvia. como afirma la inicial sentencia en la individualización de la pena, la débil entidad de las atenuantes estimadas: i) analógica a la obcecación cuando el hecho que la origina, aunque no se entienda que debe necesariamente provenir de la víctima, sí que ha de tener naturaleza exógena, y ii) analógica a la confesión en virtud de una colaboración si bien facilitadora escasamente eficaz dada la dinámica propia en que el estado de la investigación se encontraba; lo que justifica la rebaja en solo un grado y que dentro del mismo, en el delito de asesinato, aunque se imponga en su mitad inferior, no se imponga en su umbral mínimo; pues aún ponderando la personalidad de la recurrente y el perfil psicológico informado, los hechos revisten una especial gravedad, pues no sólo dejó de adoptar las medidas de protección a que estaba obligada, sino que expresamente fue quien llamó al coacusado para que se hiciese cargo de su custodia, así como había evitado la actuación de los funcionarios de protección del servicio autonómico.

  4. En cuanto a los tres delitos de maltrato del artículo 153.1 CP la pena de privación de libertad ha sido de cinco meses por cada uno, donde sigue la pauta de la mitad inferior de la inferior en grado; y por el delito de maltrato habitual del artículo 173, la pena privativa de libertad impuesta ha sido de veinte meses; único supuesto donde si bien se degrada un escalón la pena, se impone en su mitad superior muy próxima a la mínima sin degradación; y si bien es cierto que no se motiva expresamente, lo cierto es que nos encontramos ante uno de esos supuestos donde la plasticidad del relato probado, da cumplida cuenta de la gravedad de estos hechos, aún cuando no se hubiera producido el último y letal episodio; especialmente por cuanto en la subsunción realizada para aplicar el art. 173, no se ha ponderado en la direccionalidad en la reiteración de las agresiones que fueran precisamente frente a una menor de cuatro años, pues la cualidad del sujeto pasivo en este caso se satisface con que sea su propio descendiente o del conviviente y la agravación derivaba de producirse en el domicilio común, circunstancia esta, que fue la propia recurrente quien activamente lo posibilitó (ocultó la convivencia con el coacusado, pese a las sospechas de médicos, policía y los servicios de protección a la infancia, sobre malos tratos a la menor llegando a cancelar la visita domiciliaria de los funcionarios de protección; e incluso le encomendaba al coacusado, la custodia de la menor cuando se ausentaba del domicilio), generando la situación de riesgo que se concretaba en las agresiones. .

    Circunstancias, todas las explicitadas, insertas en diversos lugares de la sentencia de instancia, que justifican la adecuación de la concreción de la pena impuesta, por lo que el motivo se desestima.

DECIMO CUARTO

El octavo motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECr, por infracción de ley, en concreto por indebida aplicación de los arts. 46 y 55 CP, relativo a la indebida pérdida de la patria potestad sobre la hija mayor.

  1. Reprocha la privación de la patria potestad a la recurrente sobre su hija Delia, entonces de doce años de edad, contrapone las argumentaciones de la sentencia inicial y de la sentencia de apelación y recuerda que el art. 55 CP, estable que 'podrá' privarse, no su necesidad imperativa.

  2. El art. 55 CP, tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, establece en relación a las penas de prisión igual o superior a diez años que el Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad... o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Añade que esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia. Norma que priva de eficacia a la jurisprudencia anterior que indicaba que ante la ausencia de previsión normativa, no cabía acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex art. 170 CC.

Expresamente la exposición de motivos del anteproyecto que da origen a la reforma, indicaba como motivos que justifican la incorporación de la privación de la patria potestad en el Código Penal el interés del menor y razones de economía procesal, al otorgar al Juez o Tribunal penal la facultad de aplicar lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil, en cuanto esta norma contiene una atribución legal que determina una extensión de la jurisdicción de los tribunales penales a cuestiones que, en principio, corresponden a la jurisdicción civil.

Por tanto, con esta reforma del artículo 55 (en correlación con el art. 46) el Código Penal se remite a la totalidad de la regulación civil sobre la privación de la patria potestad, incluso a su naturaleza protectora en cuanto su aplicación deriva de la naturaleza de protección al menor de edad. Por tanto, debe primar en su imposición, no la voluntad de sancionar al progenitor, sino la apreciación de un daño o de un riesgo probable del mismo para el desarrollo del menor de tal entidad que exija que se adopte esta medida

En desarrollo de ese precepto, el artículo 55 CP en la redacción reformada, esta Sala ha dictado las sentencias 568/2015 de 30 de septiembre; 118/2017 de 23 de febrero; 477/2017 de 26 de junio; 247/2018 de 24 de mayo; ó 452/2019, de 8 de octubre, que siguen el criterio protector expuesto frente al meramente sancionador.

Consecuentemente estas resoluciones expresan que la norma no establece ni exige que los delitos cometidos hubiesen recaído sobre el menor o persona con discapacidad, de cuya patria potestad se prive, sino que el comportamiento delictivo objeto de condena tenga relación directa, con el ejercicio de la patria potestad, y los deberes que implica; al margen de cuál haya sido el comportamiento previo del condenado con el menor o el discapaz ( STS 118/2017 de 23 de febrero).

Es, la protección del bien superior del menor, la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial ( STS 1083/2010, de 15 de diciembre). Igualmente la 477/2017 de 26 de junio, con cita de las anteriores, recuerda que la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial es la protección del bien superior del menor, lo que resulta aplicable igualmente a los casos de privación del derecho.

En autos, es precisamente el quebranto de los deberes de patria potestad, los que determinan la condena de la recurrente; de ahí la adecuación de la imposición de la privación de potestad en relación con la menor que no resultó victima de delito alguno, en tanto el riesgo que conlleva un ejercicio tal de la responsabilidad parental; tanto más, si como razona la sentencia de apelación, también medió en la comisión delictiva, una desprotección para esta menor, que "consistió en permitir que, una vez que tuvo conocimiento por primera vez de que su compañero sentimental, que accedía libremente y vivía en el mismo domicilio que las menores, había causado los malos tratos a una de ellas, dicha convivencia y contacto con las menores continuasen, dejando incluso a dichas menores a su cuidado exclusivo en sus períodos de ausencia debidos a motivos laborales".

El motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Cornelio contra la sentencia núm. 66/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de fecha 25 de noviembre de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 137/2019 del Tribunal del Jurado dictada el 4 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en procedimiento seguido por delitos de asesinato, agresión sexual, malos tratos con lesión y maltrato habitual; ello con expresa imposición al recurrente de las costas originadas con su recurso.

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de Dª Tarsila contra la sentencia núm. 66/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de fecha 25 de noviembre de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 137/2019 del Tribunal del Jurado dictada el 4 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en procedimiento seguido por delitos de asesinato, agresión sexual, malos tratos con lesión y maltrato habitual; ello con expresa imposición a la recurrente de las costas originadas con su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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