SAP Granada 147/2019, 29 de Marzo de 2019

JurisdicciónEspaña
Número de resolución147/2019
Fecha29 Marzo 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 554/18 - AUTOS Nº 479/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE ILMO. SR. D. ANTONIO MASCARO LAZCANO

S E N T E N C I A Nº 147/19

ILMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.

JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 554/18 - los autos de MOFIDICACION DE MEDIDAS nº 479/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Saturnino contra María Teresa .

ANTECEDENTES DE HECHO

:

PRIMERO

Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "

F A L L O

  1. - Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Rubio-Troisfontaines en nombre y representación de DON Saturnino, debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modif‌icación de las medidas adoptadas en los autos nº 39/16 del Juzgado de Violencia Nº 1 de esta Ciudad.

No se hace expresa condena en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Granada ( artículo 458

L.E.C.). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notif‌icación, deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado nº1724, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del código 02 y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición adicional decimoquinta de dicha norma o benef‌iciarios de asistencia jurídica gratuita.

Líbrese y únase certif‌icación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y f‌irmo. " .

SEGUNDO

Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO

Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

:

PRIMERO

Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuánto no se oponga a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto a los mismos.

SEGUNDO

Interpone el padre del menor demanda de modif‌icación de medidas sobre la Guarda y Custodia, Alimentos y Régimen de visitas establecidos en sentencia de 31 de mayo de 2016 del Juzgado de Violencia nº 1 de Granada, frente a su ex-pareja, Dña. María Teresa . Actos y demandada fueron pareja de hecho durante varios años, produciéndose la ruptura de la relación en Enero del año 2016. De la relación había nacido un hijo, Carlos José, el día NUM000 de 2014. La demanda presente se presentó el 5-04-2017, o sea, cuando el menor no había cumplido tres años. Cuando se dictó la sentencia decretando las medidas que regirían tras la ruptura de la pareja, el padre había sido condenado por un delito leve de violencia de género por vejaciones, concediéndose la guarda y custodia a la madre. Como al interponer la presente demanda, la responsabilidad penal por el delito leve se había extinguido, conforme a lo preceptuado en el art. 130.2 del Código Penal, no había impedimento alguno legal para instaurar un régimen de custodia compartida. Si el "favor f‌ilii" así lo aconseja, por lo que se ha producido en cambio de circunstancias extraordinaria y sobrevenida ( art. 91 CC), tras la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha hecho eco de la del Tribunal Constitucional. La intención del Sr. Saturnino, dice, fue la de interesar la custodia compartida.

SEGUNDO

Que la causa de la modif‌icación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancias de las que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuanta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997, que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales f‌irmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la "res iudicata" no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El código, por tanto, estable un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modif‌icación, es determinar cuales fueron las que se tuvieron en cuenta para adoptar las anteriores, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración invocada ostenta entidad suf‌iciente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar suf‌iciente y fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modif‌icación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias -artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993), pero su prosperidad aparece supeditada en caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se ref‌iere el citado precepto del Código Civil. En el supuesto enjuiciado, no concurren los condicionantes expuestos necesarios para la modif‌icación de la medida def‌initiva.

TERCERO

Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2006 que la Guarda y Custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( art. 159 del Código Civil), pero que siempre se ejerce en benef‌icio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostenta la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares de progenitor no custodio, lo que impone y exige una f‌luida comunicación entre progenitores, no tanto par la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y

evolución del hijo y a f‌in de poder adoptar las decisiones trascendentales para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conf‌lictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2008, después de poner de relieve la dif‌icultad de establecer criterios generales para tribuir la guarda a uno u otro de los progenitores señalaba que serán las circunstancias concurrentes las que deberían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremos principios que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE (RCL 1978, 2836), del propio código civil y de la Ley Orgánica 171996 de 15 de Enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de Noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2009, para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se supone que ha de darse esencia incidencia a las necesidades y convivencias de este y razonar en qué medida viene afectado su benef‌icio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92, 93, 156 in f‌ine 158 y 159 del código civil se conf‌ieren al Juez- a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores, "cuando en el proceso se revele causa para ello" -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita...

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