STS 932/2020, 6 de Julio de 2020

La Procuradora de los Tribunales de los Tribunales, doña Nuria Munar Serrano, actuando en nombre y representación de Iberdrola Generación SA, Iberdrola Generación Térmica SL e Iberdrola Renovables Energía SA (en adelante, conjuntamente, Iberdrola) interponen recurso contra la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2019.

El recurso se funda en los siguientes motivos:

1. Invalidez de la Orden TEC/1366/218 por falta de autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, exigido en el artículo 16. 1 de la LSE (en su versión vigente al tiempo de aprobarse la Orden 1366/2018), al no constar dicha autorización en el expediente.

   En los restantes motivos se solicita la nulidad del apartado primero de la Disposición derogatoria única de la mencionada Orden, que dispone:

   "Quedan derogados expresamente los artículos primero a noveno, ambos inclusive, de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, así como la disposición adicional primera y las disposición transitorias primera y segunda de dicha Orden".

2. Infracción del principio de necesidad, artículo 129.2 de la LPAC, porque no existe una razón de interés público suficiente para derogar el servicio de disponibilidad.

   Tanto el Preámbulo como la MAIN de la Orden TEC/1366/2018 respecto de la supresión del servicio de disponibilidad establecen:

   "Actualmente se encuentra pendiente de aprobación el paquete legislativo presentado por la Comisión Europea el 30 de noviembre de 2016", en el que "se contempla una reforma de los actuales mecanismos de capacidad, cuya asignación deberá producirse mediante mecanismos competitivos, tal y como indica el informe sobre la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad".

   "Asimismo, el sistema energético ha iniciado un proceso de transición hacia un nuevo escenario, caracterizado por la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores y un y uso más sostenible de los recursos".

   "En este escenario, con una penetración renovable cada vez mayor y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo, resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, de acuerdo con las directrices que resulten del paquete legislativo europeo citado, así como el resto de objetivos".

   "Por ello -concluye la Orden- resulta necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual".

   Argumenta que en el expediente no existen informes, estudios, citas o remisiones a documentos concretos, de entre los contenidos en el paquete legislativo de la Comisión Europea, que justifiquen la alegada "necesidad" de derogar el servicio de disponibilidad. Y tampoco existen informes ni estudios que justifiquen que la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores, y el uso más sostenible de los recursos justifiquen la supresión del servicio de disponibilidad.

3. Vulneración del principio constitucional que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución).

   Al margen de que no considera justificada la supresión del servicio de disponibilidad, destaca la incoherencia interna de la Orden TEC/1366/2018 y de los propios actos de Ministerio.

   Así, el propio Preámbulo, si bien considera que lo " prudente" -en razón de los motivos que se alegan- es realizar "un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad" al mismo tiempo concluye que es necesario suprimir el servicio de disponibilidad. Y las mismas razones que ahora se alegan para revisar el servicio de disponibilidad han servicio anteriormente para no adoptar medida alguna y seguir aplicando el servicio de disponibilidad, para reducir un semestre su aplicación (Orden ETU/1133/2017), para luego volver a aplicar el servicio de disponibilidad en el 2019 (Orden TEC/149/2018, de 1 de octubre).

4. Por poner en riesgo la seguridad del suministro eléctrico, con vulneración de los artículos 1 y 14.5.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector eléctrico.

   El Servicio de disponibilidad es un mecanismo de capacidad necesario para garantizar la seguridad del suministro.

   La Orden 3127/2011 reconoce -en su Preámbulo- que hay dos factores que impactan significativamente en las centrales eléctricas beneficiarias del Servicio de Disponibilidad: (i) la reducción de la demanda de electricidad y las restricciones en la red de transporte (o mallado imperfecto de la red) y (ii) "el compromiso adquirido por el Gobierno español para producir el 20 % de la energía primaria a partir de fuentes de energía renovable en 2020".

   Y como estas centrales que perciben la retribución por disponibilidad se encargan de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda en el medio y largo plazo, los dos factores antes citados ponen en riesgo la disponibilidad de algunas tecnologías para cubrir las puntas del sistema y, por tanto, garantizar el suministro de la demanda.

   Un generador con bajas expectativas de funcionamiento puede no resultarle rentable mantener su central disponible, si el margen que espera obtener por la venta de electricidad en el mercado no le permite cubrir los costes en los cuales incurre para mantener la central disponible. Por ello, tal y como se describe en el apartado 5 del Informe pericial elaborado por Fermín (informe Nera), "Un mercado como es el mercado eléctrico español, (a) marginalista, (b) sin pagos por disponibilidad y en el cual (c) se exige -bajo pena de sanción- que los generadores presenten ofertas que reflejen sus costes marginales, tenderá a sufrir, de forma estructural, interrupciones recurrentes en el suministro".

   Argumenta que aunque la demanda de electricidad se ha incrementado en los últimos años, la problemática se ha agravado por varios motivos: algunas centrales de generación han dejado de percibir un pago por capacidad, algunas centrales actualmente existentes están abocadas al cierre (las de generación de carbón o la centrales nucleares), la fuerte inversión en energía renovables (cuya generación no responde a las fluctuaciones de la demanda si a las condiciones de viento o sol) y no se han registrado cambios desde el 2011 que hayan modificado la "inelasticidad de la demanda" por lo que el precio de la energía sigue siendo una insuficiente para garantizar la cobertura de suministro de electricidad, lo que hace necesario asegurar, a través del incentivo correspondiente, la disponibilidad efectiva de aquellas centrales que pueden adaptarse a las necesidades de demanda.

   Y según informes de la CNMC muchas centrales que han estado recibiendo pagos por disponibilidad habrían cerrado poniendo en riesgo la cobertura necesaria para garantizar la seguridad del suministro.

   Si el Gobierno ha celebrado subasta por disponibilidad por 2.600 Mw de capacidad, con un desembolso de más de 200 millones de euros/año es el operador del sistema el que considera que existe riesgo para la seguridad del suministro.

   Afirma que cuando el art. 14.5.c) de la LSE afirma que la retribución de la actividad de producción incorporará "en su caso" la retribución en concepto de mecanismo de capacidad, debe entenderse que se trata de una potestad reglada, para el caso de que se den los presupuestos necesarios para ello. Si no existe ninguna razón de interés público que requiera su supresión, es claro que la potestad no ha sido adecuadamente ejercitada, por lo que debe anularse.

5. Infracción del principio de no discriminación, artículo 14 de la Constitución. No existe en el expediente ningún dato ni estudio que justifique objetivamente y de manera suficiente por qué debe suprimirse el mecanismo de capacidad en que consiste el Servicio de Disponibilidad y no así el Servicio de Interrumpibilidad de la demanda.

   El Servicio de Interrumpibilidad es un mecanismo de capacidad, al igual que lo es el Servicio de Disponibilidad. A pesar de que se trata de servicios proporcionados por distintos operadores, y de que uno (la interrumpibilidad) se materializa por medio de una reducción de la demanda y el otro (la disponibilidad) se materializa por medio de un incremento en la capacidad del sistema, el impacto de ambos servicios sobre los precios y la seguridad de suministro es el mismo.

   Si ambos servicios persiguen el objetivo de incrementar la seguridad de suministro y tienen el mismo efecto (un incremento de 1 MW en la potencia disponible tiene el mismo impacto a efectos del equilibrio entre generación y demanda que una reducción de 1 MW en la demanda), carece de sentido y resulta discriminatorio que el Gobierno haya determinado que lo "prudente" es suprimir el Servicio de Disponibilidad mientras que se mantiene el Servicio de Interrumpibilidad (a pesar de que el precio por MW de demanda interrumpible es entre 12,5 y 20,5 veces el precio por MW de capacidad de generación disponible.

   El anterior razonamiento es relevante porque, en nuestra opinión, la supresión del Servicio de Disponibilidad supone una diferencia de trato entre mecanismos de capacidad, que carece de toda justificación objetiva.

   Por todo ello, concluye solicitando, como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, la indemnización con el importe de las retribuciones que ha dejado de percibir -el lucro cesante- , para el pleno restablecimiento de su situación jurídico-individualizada. En la medida que no es posible cuantificar a día de hoy los mencionados daños, solicitamos el reconocimiento de la indemnización que corresponda a mis representadas, a determinar en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases indicadas en el apartado 7 (páginas 66 a 71) del Informe NERA.

El Abogado del Estado se opone a la demanda.

1. En relación con la alegada invalidez de la Orden por falta de autorización de la comisión delegada del gobierno para asuntos económicos, afirma que, si bien es cierto que no figura tal acto en el expediente administrativo remitido, sin duda por un error, se aporta como documento nº uno, con lo que debe decaer la citada alegación de invalidez de la norma impugnada.

2. Naturaleza jurídica del servicio de disponibilidad.

   Los pagos por capacidad son un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario y que, de existir, sólo podrá cobrarse en los casos que se determine y en función de las necesidades del sistema.

   Así se desprende de los artículos 13.3.d) y art. 14.5.c de la Ley 24/2013 que al hablar de la retribución de los mecanismos de retribución por capacidad emplea la expresión "en su caso", por lo que, a diferencia de la estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario y de existir, solo podrá cobrarse en los que caos que se determine y en función de las necesidades del sistema.

   En la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, se dice que "el sistema de "pagos por capacidad" se desarrolla bajo la premisa de que la demanda de energía eléctrica es inelástica y de que el mallado de la red no es perfecto; en consecuencia, el precio de la energía puede ser una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de electricidad. En estas condiciones, la disponibilidad de potencia para el sistema eléctrico adquiere el carácter de "bien público" y precisa ser objeto de una retribución regulada responsable de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda de energía a medio y largo plazo en todos los nodos de la red.".

   Por otro, en la Orden ITC/3127/2011, se afirma que "el diseño del mercado eléctrico [...] establece un sistema retributivo regulado que complementa el ingreso que se produce en el mercado eléctrico con el objeto de establecer una señal económica para incentivar la entrada de nueva capacidad en el mercado y para evitar el cierre de aquellas instalaciones que garantizan la seguridad del suministro eléctrico.".

   Y en su preámbulo se afirmaba que "en la actualidad, la inelasticidad de la demanda y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de la electricidad", por lo que resulta necesario, atendido el carácter de bien público de la disponibilidad de la potencia, "que aquellas centrales de generación que son importantes para el sistema por su capacidad para adaptarse a las necesidades de demanda, dadas las restricciones existentes en capacidad de interconexión, y su capacidad para resolver la creciente producción de energía no gestionable, sean objeto de una retribución regulada".

   En el citado preámbulo se advierten que son varios los factores que justifican dicha retribución:

   1. por un lado, se resalta que "los efectos de la crisis económica mundial en el sector energético español, se han traducido en una importante ruptura en la senda evolutiva de la demanda ".

   2. Por otro, se advierte que el compromiso adquirido por el Gobierno español para producir el 20 % de la energía primaria a partir de fuentes de energía renovable en 2020 implica que la producción renovable en el sector eléctrico debe continuar aumentando su participación en la producción de energía eléctrica a tasas significativas.

   3. Finalmente, tras destacar que "estos dos factores han tenido un impacto significativo en los ingresos que reciben las centrales del régimen ordinario que se encargan de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda en el medio y largo plazo, lo que pone en riesgo la disponibilidad de algunas tecnologías para cubrir las puntas del sistema y se desincentiva la inversión en nueva capacidad que, en el largo plazo, será necesaria para reemplazar a las centrales existentes y, por tanto, garantizar el suministro de la demanda", se señala que "a esto hay que añadir que se ha producido una reducción significativa en las horas de funcionamiento de algunas tecnologías que no ha podido compensarse con una mayor producción destinada a otros mercados por la reducida capacidad de interconexión con los principales sistemas europeos.".

   Sobre estas bases, se concluía que es "necesario definir el servicio de disponibilidad a medio plazo que estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal anual de estas instalaciones, evitando que su retirada en el mercado lleve, en último término, a que pudieran no estar disponibles", razón por la que se "fija un pago para las centrales que son objeto de la prestación del servicio para asegurar su disponibilidad", asegurando así "el incentivo económico para que estas centrales estén operativas y garanticen el suministro eléctrico".

   Y en su artículo 2 se definía su ámbito de aplicación, afirmando: "Este servicio será de aplicación a las instalaciones térmicas de producción de energía eléctrica de régimen ordinario inscritas en la Sección Primera del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica, que pudieran no estar disponibles en los periodos de punta del sistema a falta de la retribución por este concepto, al ser tecnologías marginales del mercado diario, es decir, las centrales de fuel-oil, las centrales de ciclo combinado y las de carbón. Asimismo, será de aplicación para las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse.".

   El servicio de disponibilidad estaba destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal igual o inferior al año de las instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo, y, tal y como se establecía en la Orden ITC/3127/2011, la participación en este servicio se solicitaba anualmente.

   La sentencia del Tribunal Supremo, en concreto de esta Sección, de 8 de noviembre de 2013 que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la citada Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, ya configura los pagos por capacidad como una retribución no necesaria, como un incentivo ligado a las necesidades del servicio y cuya configuración corresponde a la Administración como una potestad de la misma lo que otorga una gran capacidad para modular: "A diferencia de lo que sucede en la actualidad, en el que se ha pasado a la retribución por potencia a pagos "por capacidad" a los que responde el incentivo de disponibilidad definido en el artículo 1º de la Orden que en nada contra dice el precepto legal, que contempla con amplitud la configuración del incentivo siempre ligado a las necesidades del servicio y con arreglo a lo previsto en la disposición adicional sexta del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio y la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, que fija los fundamentos y presupuestos normativos que informan la regulación del sistema de "pagos por capacidad" en sustitución de la "garantía de potencia"".

   Sobre la disposición adicional sexta del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio nos hemos pronunciado en la Sentencia de 24 de febrero y 28 de abril de 2009, ( recursos 142/2007 y 140/2007) declarando su compatibilidad con el artículo 16.1.c) de la Ley del Sector Eléctrico y dijimos que "la ley admite el pago por capacidad como una potestad de la Administración, lo que otorga a ésta una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago".

   Y, además, aunque la tesis de la demanda parece intentar sostenerse implícitamente sobre la existencia de un supuesto derecho al incentivo de que se trata y a la inmodificabilidad del estatuto regulatorio existente en un momento dado, ya la Sala de lo Contencioso-Administrativo niega virtualidad a tal planteamiento en su sentencia de 18 de julio de 2013 remitiéndose a lo ya afirmado en la STS de 8 de marzo de 2011 (rec. 90/2009).

   Las demandantes intervinieron en el procedimiento de elaboración de la disposición administrativa de carácter general impugnada, y conocieron y, en consecuencia, argumentaron en contra de la futura decisión de derogar la retribución del servicio de disponibilidad.

   Considerando el amplio margen de apreciación conferido por la Ley para la configuración, el establecimiento o la supresión de las retribuciones eventuales, en cuanto no necesarias, asociadas a los mecanismos de capacidad y que se mantiene idéntica justificación en las sucesivas disposiciones inmediatamente anteriores a la impugnada (la Orden ETU 1133/2017, que limitó el plazo de aplicación del servicio de disponibilidad y servicio de interrumpibilidad respecto al periodo anual que normalmente venía estableciéndose, aduciendo la inminente revisión de los mecanismos de capacidad y la Orden TEC/1049/2018, de 11 de octubre, por la que se modifica el plazo de formalización para la prestación del servicio de disponibilidad de potencia de generación de energía eléctrica para no consolidar su formalización), no queda justificado que se infrinja el principio de necesidad de la regulación, ni puede sostenerse el carácter arbitrario de la disposición.

3. La disposición impugnada está fundamentada en razones de interés público, la decisión se manifiesta como necesaria atendidas las circunstancias a las que alude, y es imposible afirmar que sea arbitraria.

   Ya en fecha 12 de diciembre de 2016 se remite a las Delegaciones de los Estados Miembros el documento - COM (2016) 861 final, en cuya exposición de motivos bajo la rúbrica "Seguridad del suministro de electricidad", páginas 7 y 8, del que resulta lo siguiente:

   "La seguridad del suministro eléctrico es indispensable en las sociedades modernas, que dependen en gran medida de la electricidad y de los sistemas que utilizan internet. Se hace necesario evaluar si el sistema eléctrico europeo cuenta con suficiente capacidad de generación y flexibilidad para garantizar un suministro eléctrico fiable en todo momento (adecuación de recursos). Garantizar la seguridad del suministro no es solo una obligación nacional, sino un pilar fundamental de la política energética europea. Esto se debe a que la seguridad del suministro puede organizarse, en una red bien interconectada y sincronizada, dotada de unos mercados eficaces, de forma mucho más eficaz y competitiva que a nivel nacional. La estabilidad de la red en los diferentes Estados miembros depende en gran medida de los flujos eléctricos de los países vecinos, por lo que los eventuales problemas de seguridad de suministro suelen tener un impacto a nivel regional. La consecuencia es que las respuestas más eficaces a problemas de déficit de generación a escala nacional suelen ser soluciones a nivel regional que permiten que los Estados miembros recurran a superávits de generación (Véase el artículo 194, apartado 1, letra b), del TFUE.

   Hay que introducir, por lo tanto, evaluaciones de adecuación con arreglo a una metodología acordada conjuntamente, con el fin de obtener una imagen real de las posibles necesidades de generación, teniendo en cuenta la integración de los mercados de la electricidad y los posibles flujos procedentes de otros países. Si la evaluación coordinada de la adecuación pone de manifiesto que en determinados países o regiones se precisan mecanismos de capacidad, será preciso diseñarlos de forma que causen el menor trastorno posible en el mercado interior. Es necesario determinar unos criterios claros y transparentes que minimicen la distorsión en el comercio transfronterizo, impulsen el uso de la respuesta de la demanda y reduzcan cualquier efecto que perjudique a la descarbonización, evitando mecanismos aislados nacionales en materia de capacidad que crearían nuevas barreras en el mercado y socavarían la competencia."

   Resulta completamente justificada la motivación empleada en el preámbulo de la Orden ministerial, y en la Memoria de análisis de impacto normativo, objeto del presente recurso contencioso- administrativo, por poder no resultar compatible y por ello estimar prudente una evaluación y análisis en profundidad con los elementos esenciales de las directrices de la Unión Europea en materia de reformas del mercado de la energía ya entonces en tramitación avanzada, como de su compatibilidad con el mercado interior-ayudas de Estado, basada así en el interés público, y no arbitraria.

   El artículo 22 del Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019 relativo al mercado interior de la electricidad (versión refundida), establece los principios para la configuración de mecanismos de capacidad señalando en su apartado 1 que:

   "a) serán temporales;

   2. no deberán crear distorsiones innecesarias del mercado ni limitar el comercio internacional;

   3. no irán más allá de lo que sea necesario para hacer frente al problema de la cobertura a que se refiere el artículo 20;

   4. seleccionarán proveedores de capacidad mediante un proceso transparente, no discriminatorio y competitivo;

   5. aportarán incentivos para que los proveedores de capacidad estén disponibles en momentos en los que se espere una gran demanda del sistema;

   6. garantizarán que la remuneración se fije mediante un proceso competitivo;

   7. establecerán, antes del proceso de selección, las condiciones técnicas para la participación de los proveedores de capacidad;

   8. estarán abiertos a la participación de todos los recursos que estén en disposición de proporcionar el rendimiento técnico exigido, incluida la gestión del almacenamiento de energía y la demanda;

   9. aplicarán las sanciones adecuadas a los proveedores de capacidad cuando no estén disponibles en momentos de gran demanda del sistema.".

      Y además de los requisitos establecidos en el apartado 1, los mecanismos de capacidad distintos de las reservas estratégicas, añade en su apartado 3 y 4 los siguientes:

      "a) estarán concebidos de tal modo que garanticen que el precio pagado por disponibilidad tienda automáticamente a cero cuando el nivel de capacidad suministrada se espere que sea adecuado para satisfacer el nivel de capacidad exigida;

   2. remunerarán los recursos participantes solamente por su disponibilidad y garantizarán que la remuneración no afecte a la decisión del proveedor de capacidad de generar o no;

   3. garantizarán que las obligaciones de capacidad sean transferibles entre los proveedores de capacidad elegibles.".

      En el mismo Informe final sobre la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad, la Comisión Europea concluye que las perspectivas relativas a la competencia también deben estar incluidas en la reforma europea del modelo regulatorio de la energía contenido en el paquete "Energía limpia para los europeos" ya que el apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal, y que con arreglo al artículo 108 del TFUE, la Comisión tiene competencia exclusiva para evaluar la compatibilidad con el mercado interior de las medidas de ayudas de Estado que los Estados miembros pueden poner en marcha. Esa evaluación se realiza en virtud del artículo 107, apartado 3, del TFUE, y de conformidad con las disposiciones y directrices correspondientes que la Comisión puede adoptar a tal efecto.

      La investigación sectorial demuestra que los mecanismos de capacidad deben estar abiertos los tipos de posibles proveedores de capacidad y presentar un proceso de fijación de precios competitivo para garantizar que la competencia reduce al mínimo el precio pagado por la capacidad. La competencia entre los proveedores de capacidad debe ser lo más grande posible y prestarse especial atención a la entrada de nuevos operadores.

      En el contexto de esta investigación informal iniciada por la Comisión Europea, el Gobierno de España ha ido adoptando diversas medidas regulatorias tendentes, por un lado, a garantizar la seguridad del suministro y, por otro, a converger en la regulación de los mecanismos hacia los criterios manifestados por la Comisión.

      A la vista de este contexto europeo se enmarca la decisión de no continuar con el servicio de disponibilidad, aprobando y justificando dicha supresión. Hay que reiterar aquí por tanto que resulta completamente justificada la motivación empleada en el preámbulo de la Orden ministerial, y en la Memoria de análisis de impacto normativo, objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por poder no resultar compatible a primera vista y por ello estimar prudente una evaluación y análisis en profundidad con los elementos esenciales de las directrices de la Unión Europea en materia de reformas del mercado de la energía ya entonces en tramitación avanzada, como de su compatibilidad con el mercado interior-ayudas de Estado, basada así en el interés público, y no arbitraria: el contenido de la norma no aparece carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente ni contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

4. Respecto al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y al derecho a la igualdad en la ley, y prohibición de la discriminación.

   Desde el punto de vista de la Ley formal, el Tribunal Constitucional vincula la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos con la infracción del principio de igualdad o alternativamente, en caso de no producirse una discriminación no justificada y razonable, si la medida carece de explicación racional alguna. Por todas, la sentencia 98/2018, de 19 de septiembre de 2018.

   En el presente caso la medida está justificada de forma consistente desde el punto de vista de los objetivos de las Instituciones Europeas competentes de las que el Reino de España, como estado miembro, forma parte, y fundamentadas tanto desde el punto de vista de los objetivos de la política energética de la Unión Europea, como de las perspectivas relativas a la competencia que también están incluidas, y lo estaban desde el inicio del trámite legislativo, en la reforma europea del modelo regulatorio de la energía contenido en el paquete "Energía limpia para los europeos" ya que el apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal, y la Comisión tiene competencia exclusiva para evaluar la compatibilidad con el mercado interior de las medidas de ayudas de Estado que los Estados miembros pueden poner en marcha con arreglo al artículo 108 del TFUE.

   Se ha venido reformando de manera progresiva el mecanismo de interrumpibilidad, regulado por la Orden ITC/2013/2013, para adecuarlo a las exigencias de la Comisión Europea. En concreto, se ha ido reduciendo el presupuesto máximo, los precios de salida, el número de bloques del producto de mayor tamaño, etcétera, así como introducido la posibilidad de activarlo por razones económicas, lo que ha incrementado el uso efectivo del mismo. Como consecuencia de los cambios introducidos, el coste total del servicio se ha reducido a casi 1/3 del que tenía en 2014 y el precio de los productos ha ido convergiendo hacia el de otros países con esquemas similares.

   Sin embargo, en el caso del incentivo a la disponibilidad a medio plazo, este mecanismo no podía ser reformado puntualmente para adecuarlo a las exigencias comunitarias, ya que un servicio de esta naturaleza exige su integración en un mecanismo de capacidad como los que se regulan en el nuevo paquete normativo de mercado interior (Reglamento 2019/943 y Directiva 2019/944), paquete normativo recientemente publicado pero cuyo contenido ya era conocido a finales de 2018, momento en que se decidió la derogación definitiva del servicio.

   Además, este servicio no tenía un periodo de vigencia definido y, por tanto, unos efectos limitados en el tiempo, como sí es el caso de los otros dos mecanismos (incentivo a la inversión a largo plazo e incentivo a las inversiones medioambientales), que sí se mantienen en vigor en la medida en que la norma que los regula prevé su desaparición progresiva.

   Por último, aparte de operar por la parte de la demanda ya que el servicio de interrumpibilidad es una herramienta de gestión de la demanda para dar una respuesta rápida y eficiente a las necesidades del sistema eléctrico de acuerdo a criterios técnicos (de seguridad del sistema) y económicos (de menor coste para el sistema), la fijación del precio se produce a través de un sistema competitivo como el procedimiento de subastas para la asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, de acuerdo con la normativa por la que se regula el mecanismo de asignación del servicio de interrumpibilidad en el sistema peninsular (Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre y sus posteriores modificaciones), y no de la oferta como el servicio de disponibilidad con precios fijados unilateral y administrativamente.

   Existe pues justificación objetiva y razonable, no aportándose de contrario un adecuado término de comparación, pues, aunque ambos son mecanismos de capacidad, presentan diferencias que a efectos de la motivación justificadora antes expuesta los hace incomparables, en particular y por su mayor relevancia porque el servicio de interrumpibilidad presenta un proceso de fijación de precios competitivo para garantizar que la competencia reduce al mínimo el precio pagado por la capacidad.

   Sobre la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada y el derecho a ser indemnizado sostiene que un supuesto derecho al incentivo de que se trata y a la inmodificabilidad del estatuto regulatorio existente en un momento dado. Ya la Sala de lo Contencioso-Administrativo niega virtualidad a tal planteamiento en su sentencia de 18 de julio de 2013 ( STS 3920/2013), remitiéndose a pronunciamientos anteriores. Y si no existe tal derecho es irreparable su supresión.

Iberdrola presentó su escrito de conclusiones en el que afirma que no se cuestiona la configuración legal de los pagos por capacidad como una retribución no necesaria sino meramente potestativa, sino la supresión de este pago sin que, a su juicio, existan razones de interés público para ello.

Insiste en las razones expuestas en su demanda.

El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones insistiendo en los motivos de desestimación del recurso.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 16 de junio de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 23 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso se impugna la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2019.

El recurso comienza solicitando la invalidez de la Orden TEC/1366/218 por falta de autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, exigido en el artículo 16. 1 de la LSE (en su versión vigente al tiempo de aprobarse la Orden 1366/2018), al no constar dicha autorización en el expediente.

En los restantes motivos se solicita la nulidad del apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la mencionada Orden, que suprime la retribución por disponibilidad, estableciendo: "Quedan derogados expresamente los artículos primero a noveno, ambos inclusive, de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, así como la disposición adicional primera y las disposición transitorias primera y segunda de dicha Orden".

Varias son las razones por las que se considera que la supresión del servicio de disponibilidad es contrario a derecho: infringe el principio de necesidad porque no existe una razón de interés público suficiente para derogar el servicio de disponibilidad; vulnera el principio constitucional que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos; pone en riesgo la seguridad del suministro eléctrico, con vulneración de los artículos 1 y 14.5.c) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector eléctrico; infringe el principio de no discriminación, artículo 14 de la Constitución, al no existir razones para suprimir el servicio de disponibilidad y no así el servicio de interrumpibilidad de la demanda.

Por todo ello, concluye solicitando, como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, la indemnización con el importe de las retribuciones que ha dejado de percibir -el lucro cesante- , para el pleno restablecimiento de su situación jurídico-individualizada. En la medida que no es posible cuantificar a día de hoy los mencionados daños, solicitamos el reconocimiento de la indemnización que corresponda a mis representadas, a determinar en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases indicadas en el apartado 7 (páginas 66 a 71) del Informe NERA.

Falta de autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

El Abogado del Estado admite que dicho acuerdo no se aportó al expediente, en lo que califica de un error, pero lo proporciona con su contestación a la demanda. En efecto, se aportó y ha quedado incorporado al procedimiento el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en su reunión de 19 de diciembre de 2018, por el que se autoriza a la Ministra para la Transición Ecológica a dictar una Orden por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2019.

En consecuencia, no concurre el motivo de invalidez invocado.

El servicio de disponibilidad. Naturaleza jurídica.

El artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, al diseñar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, estableció, además del pago de la energía negociada en el mercado eléctrico, el concepto retributivo complementario de pago por capacidad que interesa a este recurso, en los términos siguientes: "c) Adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema."

Nuestro sistema no optó por el modelo denominado "solo energía" en el que el precio de mercado es el único ingreso de los generadores; sino por el modelo de "precio de mercado + pago por capacidad", en el que los generadores reciben el precio del mercado y un pago adicional en concepto de incentivo a la inversión o disponibilidad.

Los pagos por capacidad son un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario y que, de existir, sólo podrá cobrarse en los casos que se determine y en función de las necesidades del sistema. Así se desprendía ya del art. 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el artículo 1, apartado 23, de la Ley 17/2007, de 4 de julio, y de los artículos 13.3.d) y art. 14.5.c de la Ley 24/2013 que al hablar de la retribución de los mecanismos de retribución por capacidad emplea la expresión "en su caso".

Así lo decía la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011, FJ 2º): "[...] cabe partir de la regulación de los pagos por capacidad establecida en el artículo 16.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que se configura como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Gobierno o, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en función de las tecnologías que utilizan las instalaciones y las necesidades de la cobertura del suministro de electricidad, que se encuentra condicionada por la propia evolución del mercado eléctrico."

En similares términos, esta Sala ha insistido en que, a diferencia del concepto retributivo de la estricta energía, a que se refiere el apartado a) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997, que tiene carácter necesario, el concepto de pago por capacidad tiene un carácter complementario o adicional, como resulta de las expresiones del apartado c) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997 de "adicionalmente" y "podrá establecer".

Así lo resalta la sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso 44/2012, FJ 3º), y lo reitera la STS de 8 de noviembre de 2013 (rec. 44/2012) interpretando el concepto retributivo de pago por capacidad instituido por el artículo 16.1 letra c):

"Como puede comprobarse, la citada dicción configura los pagos por capacidad como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario (como resulta de las expresiones "adicionalmente" y "podrá establecer") y que, de existir, sólo podrá cobrarse en función de las necesidades de capacidad del sistema. Es, a todas luces, un pago finalista, que tiene por objetivo asegurar que el sistema tendrá a su disposición la capacidad o potencia instalada necesaria para cubrir la demanda, asegurando así, en último extremo, la garantía del suministro."

También esta Sala, en las sentencias de 24 de febrero de 2009 y 28 de abril de 2009, recaídas en recursos en los que se impugnaban diversas disposiciones del RD 871/2007, de 29 de junio, antes citado (recursos 142/2007 y 140/2007), se ha referido al pago por capacidad como una posibilidad establecida por la ley, que otorga a la Administración una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

Dicen así las citadas sentencias de esta Sala (FJ 6º): "El precepto legal que se invoca, el 16.c) de la Ley 17/2007, contempla efectivamente la posibilidad de establecer un pago por capacidad [...], la Ley admite el pago por capacidad como una potestad de la Administración, lo que otorga a ésta una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago."

Por tanto, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales a que acabamos de hacer referencia, para esta Sala el pago por capacidad (y su modalidad de servicio de disponibilidad a medio plazo) es un concepto retributivo de carácter no necesario sino complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico, habiendo asignado la ley a la Administración amplias facultades para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

En definitiva, el pago por disponibilidad no es una retribución exigible sino complementaria y que ha de mantenerse en función de las necesidades del sistema.

Por ello, tal y como esta Sala ha repetido, entre otras en las sentencias de 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007), no es posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica "un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado un determinado marco retributivo", pues como señaló la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004), "ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley del Sector Eléctrico". No se ostenta, por tanto, un derecho al mantenimiento y cobro por este servicio ni a la inmodificabilidad del estatuto regulatorio existente en un momento dado, y así lo ha declarado este Tribunal (SSTS de 8 de marzo de 2011 y 18 de julio de 2013) en relación con las disposiciones que regulaban la retribución por la garantía de potencia. Máxime cuando, como en este caso, se trata de una retribución complementaria que se modula o se mantiene en función de las necesidades del sistema.

Sobre la supresión del servicio de disponibilidad.

El sistema de pagos por capacidad, en donde se incluye el servicio de disponibilidad, se desarrolla, según establece la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, bajo la premisa de que la demanda de energía eléctrica es inelástica y de que el mallado de la red no es perfecto; en consecuencia, el precio de la energía puede ser una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de electricidad. En estas condiciones, la disponibilidad de potencia trata de asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda de energía a medio y largo plazo.

Y en similares términos el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011, afirmaba que "en la actualidad, la inelasticidad de la demanda y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de la electricidad", por lo que resulta necesario, atendido el carácter de bien público de la disponibilidad de la potencia, "que aquellas centrales de generación que son importantes para el sistema por su capacidad para adaptarse a las necesidades de demanda, dadas las restricciones existentes en capacidad de interconexión, y su capacidad para resolver la creciente producción de energía no gestionable, sean objeto de una retribución regulada".

La supresión del servicio de disponibilidad operada por la Orden TEC/1366/2018, se justifica, tanto en el Preámbulo como la MAIN de la citada Orden, de la siguiente forma:

"Actualmente se encuentra pendiente de aprobación el paquete legislativo presentado por la Comisión Europea el 30 de noviembre de 2016", en el que "se contempla una reforma de los actuales mecanismos de capacidad, cuya asignación deberá producirse mediante mecanismos competitivos, tal y como indica el informe sobre la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad, publicado por la Comisión Europea en noviembre de 2016".

Asimismo, el sistema energético ha iniciado un proceso de transición hacia un nuevo escenario, caracterizado por la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores y un y uso más sostenible de los recursos.

En este escenario, con una penetración renovable cada vez mayor y la próxima aprobación del paquete legislativo europeo, resulta prudente un análisis en profundidad del servicio de disponibilidad, de acuerdo con las directrices que resulten del paquete legislativo europeo citado, así como el resto de objetivos.

Por ello -concluye la Orden- resulta necesario suprimir el servicio de disponibilidad actual".

La parte recurrente argumenta que no existen informes, estudios, citas o remisiones a documentos concretos, de entre los contenidos en el paquete legislativo de la Comisión Europea, que justifiquen la alegada "necesidad" de derogar el servicio de disponibilidad. Y tampoco existen informes ni estudios que justifiquen que la descarbonización, la descentralización de la generación, la electrificación de la economía, la participación más activa de los consumidores, y el uso más sostenible de los recursos justifiquen la supresión del servicio de disponibilidad.

Lo cierto es que, frente a lo afirmado por la recurrente, la tendencia actual en la Unión Europea es a suprimir los mecanismos de capacidad. En concreto, el informe de la Comisión Europea el 14 de noviembre de 2016 -COM (2016) 752 final, denominado "Informe final de la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad" ya ponía de manifiesto que la seguridad del abastecimiento eléctrico constituía una preocupación de los Estados miembros por lo que para evitar un posible déficit de suministro se habían implantado o pretendían introducir diferentes mecanismos de capacidad que remuneran a los operadores que generan electricidad y otros proveedores de capacidad, como los operadores que responden a la demanda, para que estén disponibles en caso de necesidad.

Ahora bien, el citado informe ponía de manifiesto sus reticencias a la implantación y proliferación de estos mecanismos retributivos por entender que crean distorsiones en la competencia y constituyen, en principio, una ayuda estatal, afirmando "El apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal. Los mecanismos de capacidad ofrecen a menudo subvenciones destinadas únicamente a los proveedores de capacidad nacionales, sin tener en cuenta el valor de las importaciones y distorsionando las señales de inversión. Esto significa que se pierden muchos de los beneficios de un mercado interior de la energía abierto y bien conectado y que aumentan los costes para los consumidores. Estos mecanismos también favorecen en ocasiones a ciertas tecnologías o agentes del mercado sin justificación objetiva, o impiden a los nuevos operadores competitivos ser activos en el mercado de la electricidad. Esto distorsiona la competencia, amenaza con poner en peligro los objetivos de descarbonización y hace subir el precio para la seguridad del suministro. Por consiguiente, el 29 de abril de 2015, la Comisión emprendió una investigación sectorial en materia de ayudas estatales con el fin de comprender la necesidad, el diseño y el impacto en el mercado de los mecanismos de capacidad".

En dicho informe se afirma que "Es probable que esta remuneración implique ayuda estatal, que deberá notificarse a la Comisión para su aprobación conforme a las normas sobre ayudas estatales de la UE. La Comisión probablemente considere que existe un mecanismo de capacidad sujeto a las normas sobre ayudas estatales si: i) la medida fue iniciada por el gobierno y/o está en relación con él, ii) su objetivo principal estriba en garantizar la seguridad del suministro eléctrico, y iii) retribuye a los proveedores de capacidad, al margen de los ingresos que perciban, en su caso, por la venta de la electricidad".

En esta misma línea, el Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019 relativo al mercado interior de la electricidad, trata de limitar o suprimir los mecanismos de capacidad estableciendo en su configuración los siguientes requisitos:

"a) serán temporales;

2. no deberán crear distorsiones innecesarias del mercado ni limitar el comercio internacional;

3. no irán más allá de lo que sea necesario para hacer frente al problema de la cobertura a que se refiere el artículo 20;".

La tendencia a no implantar o suprimir estos mecanismos de pago por capacidad, no solo se basa en el buen funcionamiento del sistema eléctrico nacional y comunitario, sino también en una perspectiva competencial, ya que el apoyo público a los proveedores de capacidad corre el riesgo de crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y, en principio, constituye ayuda estatal, y la Comisión tiene competencia exclusiva para evaluar la compatibilidad con el mercado interior de las medidas de ayudas de Estado que los Estados miembros pueden poner en marcha con arreglo al artículo 108 del TFUE.

En definitiva, la tendencia es vincular tales incentivos como retribución no necesaria a un ámbito temporal concreto sin que puedan ir más allá de lo que sea necesario para hacer frente al problema de la cobertura específico existente.

El informe pericial afirma que la inelasticidad de la demanda y el mallado imperfecto de la red hacen que el precio de la energía sea una señal insuficiente para garantizar la cobertura del suministro de electricidad y sea necesario el servicio de disponibilidad de potencia que permita la subsistencia de aquellas centrales de generación que permiten por su capacidad adaptarse a las necesidades de la demanda.

Siendo esto así, lo cierto es que el servicio de disponibilidad no es el mecanismo indicado para remediar los problemas referidos a la inelasticidad del mercado. Así, lo pone de manifiesto el informe de la Comisión de 30 de noviembre de 2016 "Informe final de la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad" en el que se afirma en relación con el mecanismo de capacidad consistentes en "pagos por capacidad" afirma que "[...] por lo que respecta a los "pagos por capacidad", la investigación sectorial muestra que es improbable que estos mecanismos establezcan el precio adecuado por la capacidad, pues no permiten que el mercado establezca competitivamente el precio de capacidad correcto, sino que lo hace depender de un precio "administrativo". Por lo tanto, es improbable que estos reflejen correctamente la situación de escasez real. Implican un alto riesgo de adquisición de capacidad insuficiente o excesiva especialmente porque dichos sistemas tienden a reaccionar con lentitud a los cambios de las circunstancias del mercado. La presunción general es, por tanto, que no es probable que los mecanismos basados en el precio constituyan una medida adecuada, con independencia de los problemas específicos detectados".

Y por lo que respecta al mallado imperfecto de la red a su interconexión con otros países, si partimos de que los sistemas eléctricos son más estables cuanto más mallados e interconectados están, lo cierto es que estos mecanismos dificultan la competencia y la interconexión para crear un mercado europeo interior abierto.

La seguridad del suministro pasa por las reformas estructurales de las deficiencias observadas en los diferentes Estados y sus regulaciones, procurando no potenciar los mecanismos de capacidad en la generación por cuanto introducen barreras a la interconexión y a la competencia. Así se puso de manifiesto en el documento de 12 de diciembre de 2016 que la Comisión se remite a las Delegaciones de los Estados Miembros el documento - COM (2016) 861 final, en cuya exposición de motivos bajo la rúbrica "Seguridad del suministro de electricidad", páginas 7 y 8, del que resulta lo siguiente:

"La seguridad del suministro eléctrico es indispensable en las sociedades modernas, que dependen en gran medida de la electricidad y de los sistemas que utilizan internet. Se hace necesario evaluar si el sistema eléctrico europeo cuenta con suficiente capacidad de generación y flexibilidad para garantizar un suministro eléctrico fiable en todo momento (adecuación de recursos). Garantizar la seguridad del suministro no es solo una obligación nacional, sino un pilar fundamental de la política energética europea. Esto se debe a que la seguridad del suministro puede organizarse, en una red bien interconectada y sincronizada, dotada de unos mercados eficaces, de forma mucho más eficaz y competitiva que a nivel nacional. La estabilidad de la red en los diferentes Estados miembros depende en gran medida de los flujos eléctricos de los países vecinos, por lo que los eventuales problemas de seguridad de suministro suelen tener un impacto a nivel regional. La consecuencia es que las respuestas más eficaces a problemas de déficit de generación a escala nacional suelen ser soluciones a nivel regional que permiten que los Estados miembros recurran a superávits de generación (Véase el artículo 194, apartado 1, letra b), del TFUE.

Hay que introducir, por lo tanto, evaluaciones de adecuación con arreglo a una metodología acordada conjuntamente, con el fin de obtener una imagen real de las posibles necesidades de generación, teniendo en cuenta la integración de los mercados de la electricidad y los posibles flujos procedentes de otros países. Si la evaluación coordinada de la adecuación pone de manifiesto que en determinados países o regiones se precisan mecanismos de capacidad, será preciso diseñarlos de forma que causen el menor trastorno posible en el mercado interior. Es necesario determinar unos criterios claros y transparentes que minimicen la distorsión en el comercio transfronterizo, impulsen el uso de la respuesta de la demanda y reduzcan cualquier efecto que perjudique a la descarbonización, evitando mecanismos aislados nacionales en materia de capacidad que crearían nuevas barreras en el mercado y socavarían la competencia.

[...]

Se descartó, por desproporcionada, la opción en la que, sobre la base de evaluaciones de adecuación de la generación a escala regional o de la UE, regiones enteras o incluso todos los Estados miembros estarían obligados a implantar mecanismos de capacidad".

Sobre la arbitrariedad, la discriminación y la garantía del suministro.

1. Sobre la arbitrariedad.

   Lo hasta ahora expuesto permitiría descartar que exista una decisión arbitraria, pues la limitación o supresión de los mecanismos de pago por disponibilidad no solo afecta a un incentivo complementario y no necesario sino que además su supresión está justificada en una reforma más profunda y estructural del sistema eléctrico, intentando suprimir aquellos mecanismos que pueden crear distorsiones de la competencia en el mercado de la electricidad y que dificultan la interconexión a nivel europeo.

   Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que las mismas razones que ahora se alegan para revisar el servicio de disponibilidad sirvieron para reducir un semestre la aplicación del servicio de disponibilidad (Orden ETU/1133/2017). Fue precisamente la necesidad de revisar el servicio de disponibilidad acogiendo las recomendaciones contenidas en el informe de la Comisión emitido en noviembre de 2016 lo que determinó la reducción de su aplicación en el semestre de 2018, por la Orden ETU/1133/2017 "en espera de una próxima reforma más profunda de los mecanismos de capacidad". Por ello, no puede considerarse que las modificaciones emprendidas en este servicio, y que han culminado en la supresión acordada por la Orden impugnada, sean improvisadas o arbitrarias, pues responden a un largo y progresivo proceso de adaptación de nuestro ordenamiento a las modificaciones propuestas desde los organismos de la Unión Europea en relación con las reformas de los mecanismos de capacidad de los sistemas eléctricos de los Estados miembros.

   El hecho de que la Orden TEC/1049/2018, de 11 de octubre ampliase temporalmente la aplicación del servicio de disponibilidad no implicó un cambio de criterio respecto a la necesidad de reestructurar estos mecanismos y de adaptarlos a la futura normativa de la Unión, pues tan solo estuvo motivada, según expresa la exposición de motivos de dicha orden, "para hacer compatible el plazo de contestación del operador del sistema a los titulares de instalaciones que deseen prestar el servicio de disponibilidad en el año 2019 y que finalizaba el próximo día 15 de octubre con el análisis citado y, en su caso, las modificaciones correspondientes, se amplía dicho plazo hasta el 31 de diciembre" pero, aun así, se seguía advirtiendo de que estando pendiente la aprobación del paquete legislativo presentado por la Comisión Europea el 30 de noviembre de 2016, se contempla una reforma de los actuales mecanismos de capacidad, para adaptarlos a la normativa comunitaria.

   Tampoco debe olvidarse, tal y como afirmábamos en la STS de 16 de junio de 2013 ( STS 4171/2013) "(...) La otra reflexión general es la que se refiere a la necesidad de que los reglamentos expresen una motivación con-creta o describan las razones justificadoras de la regulación que incorporan. Ello, sin embargo, no es obstáculo para que la jurisprudencia de este Alto Tribunal haya exigido la motivación de las disposiciones generales, aunque tal motivación no sea equiparable a la que se exige para los actos administrativos. Pues, claro está, dichas disposiciones generales cuentan con un procedimiento de elaboración del que puede resultar su motivación, como también puede aparecer incorporada a un preámbulo o exposición de motivos, sin que sea precisa una individualización o pormenorización de sus fines y medios, hasta el punto de anudarse a una falta de concreción de aquellos la ineficacia de las normas.

   Argumenta al respecto que uno de los límites de la potestad reglamentaria es el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de la Constitución. Este principio, según el Tribunal Supremo "supone la necesidad de que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones" ( STS de 16 de junio de 2003 ).La STS de 16 de junio de 2003 vincula en las normas reglamentarias el concepto de arbitrariedad con la exigencia de motivación, con la necesidad de una fundamentación objetiva y con la razonabilidad de las soluciones adoptadas: "El concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación y a la necesidad de justificación. Y así resulta que el ejercicio de la potestad reglamentaria, manifestación, como se ha dicho, de uno de los supuestos característicos de actuación discrecional, puede incorporar contenidos diversos al producto normativo en que se concreta, dentro de los márgenes que permite los principios de reserva de ley, legalidad y relación de jerarquía normativa, pero es preciso que dicho contenido tenga una fundamentación objetiva por exigencia derivada del artículo 9.3 CE. Y es que la motivación, por la que se hacen explícitas las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria.".

   No se aprecia por tanto arbitrariedad o carencia de justificación invalidante.

2. Sobre la pretendida discriminación.

   Tampoco se aprecia que la medida adoptada pueda considerarse discriminatoria al suprimir el servicio de disponibilidad y mantener el servicio de interrumpibilidad, que según afirma la recurrente, resulta más caro para el sistema.

   El mantenimiento o supresión de un mecanismo por capacidad, al ser un elemento potestativo y excepcional del sistema, debe servir para proporcionar una solución adecuada, aunque temporal, al problema detectado. En este caso, tal y como afirma el perito y la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, el problema existente se centra en que la demanda de energía eléctrica es inelástica.

   Pues bien, en ya citado informe de la Comisión de noviembre de 2016 se detectó que algunos de los mecanismos de capacidad actualmente existentes no dan solución a los problemas de competencia proponiendo su modificación o supresión para conseguir gradualmente que todos los mecanismos de capacidad se encuentren en consonancia con las normas en materia de ayudas estatales, teniendo en cuenta las conclusiones de la investigación sectorial. De modo que se proponía elegir el tipo de mecanismo de capacidad que se ajusta al problema detectado.

   A tal efecto, mientras que los "pagos por capacidad", no constituyen un mecanismo adecuado para poner solución a una demanda inflexible, sin embargo, respecto al mantenimiento del pago por interrumpibilidad, afirma "Cuando un Estado miembro expresa su preocupación por el insuficiente desarrollo de una demanda flexible, una solución apropiada podría ser un sistema de interrumpibilidad, aunque se debe prestar atención para evitar que el sistema se acabe convirtiendo en una subvención para las industrias con uso intensivo de energía". Concluyéndose que "para desarrollar una demanda flexible, un sistema de interrumpibilidad puede ser una solución adecuada" mientras que "Los pagos por capacidad administrativa no parecen ser apropiados porque la falta de proceso competitivo implica un elevado riesgo de que no se logre el objetivo, o de una compensación excesiva y que "Los mecanismos de capacidad de mercado global deben estar abiertos a la participación transfronteriza explícita para garantizar incentivos para la continuidad de las in-versiones en interconexión y reducir los costes a largo plazo de la seguridad del suministro de la UE"".

   En definitiva, en dicho informe y por lo que ahora nos ocupa, se razona que, para desarrollar una demanda flexible, un sistema de interrumpibilidad puede ser una solución adecuada, no constituyendo, sin embargo, una solución adecuada el pago por disponibilidad.

3. Sobre la garantía de suministro.

   También se alega la infracción del principio de garantía del suministro, argumentando que los mecanismos de capacidad son imprescindibles en España dado que solo con ellos se garantiza el suministro y porque de suprimirse dejarían de estar en funcionamiento muchas de las generadoras de electricidad, porque sin los pagos por capacidad incurren en pérdidas.

   Lo cierto es que no se ha acreditado que tras la supresión del servicio de disponibilidad haya producido un problema de garantía de suministro y en todo caso una retribución por servicio de disponibilidad no se puede sustentar en la desaparición de determinadas generadoras que de otra forma desaparecerían, pues el artículo 22 del Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019 relativo al mercado interior de la electricidad (versión refundida), establece los principios para la configuración de mecanismos de capacidad señalando afirmando que "a) estarán concebidos de tal modo que garanticen que el precio pagado por disponibilidad tienda automáticamente a cero cuando el nivel de capacidad suministrada se espere que sea adecuado para satisfacer el nivel de capacidad exigida;

2. remunerarán los recursos participantes solamente por su disponibilidad y garantizarán que la remuneración no afecte a la decisión del proveedor de capacidad de generar o no;

3. garantizarán que las obligaciones de capacidad sean transferibles entre los proveedores de capacidad elegibles.".

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte recurrente sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.