STS 351/2020, 25 de Junio de 2020

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) inició Sumario nº 2/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguido contra Romulo, Clemencia, Raúl, Pedro Francisco y Delia en causa seguida contra los mismos por un delito de robo con violencia, delito de homicidio, delito contra la administración de justicia y delito contra la seguridad vial y que contiene los siguientes Hechos Probados:

ÚNICO.- De lo actuado resulta probado y así se declara que, sobre las 10,00 horas del día 6 de julio de 2013, los procesados , después de estar toda la noche de juerga, se dirigen, en el vehículo Opel Corsa matrícula ....KFR, propiedad de Clemencia y conducido por ella, a la localidad de DIRECCION000, en concreto a la CALLE000, donde existe un establecimiento comercial, denominado Supermercado Asiático. Una vez en dicha calle, al no haber hueco para aparcar debidamente, la conductora detiene el vehículo junto a un paso de cebra, bajándose del turismo Romulo y Raúl, y permaneciendo en su interior la conductora, Delia, que ocupaba el asiento del copiloto, y Pedro Francisco que se encontraba sentado en la parte trasera.

Una vez fuera del vehículo Romulo y Raúl se dirigen al establecimiento comercial antes citado, donde el primero coge una botella de ron y el segundo una bolsa de patatas fritas, abandonando precipitadamente dicho comercio sin abonar el precio de las mismas, por lo cual el encargado del local Aureliano sale corriendo detrás de ellos. En su huida los citados procesados se introducen en el vehículo matrícula ....KFR por la puerta trasera izquierda ambos, quedando Romulo sentado en el centro y Raúl en el lado izquierdo. Al cerrar la puerta Aureliano se agarra al vehículo, en concreto al bastidor de mismo, introduciendo el brazo izquierdo por la ventanilla derecha izquierda que estaba abierta al igual que la trasera. Al percatarse de ello Romulo y Raúl golpean reiteradamente a Aureliano a fin de que el mismo se soltase y poder abandonar el lugar con su botín .

En esta situación, a los gritos de " arranca, arranca" proferidos por Romulo , Clemencia acelera e inicia la marcha a pesar de que Aureliano se encontraban enganchado al vehículo pues, como ya hemos dicho, había introducido el brazo izquierdo por la ventanilla delantera izquierda que estaba bajada, agarrándose de este modo al bastidor que separa ambas ventanillas, siendo arrastrado aproximadamente unos cuarenta metros y, al reducir la marcha la conductora del vehículo, ante la presencia de varios peatones en un paso de cebra, se suelta cayendo violentamente al suelo. En su caída se golpea contra el vehículo Ford, matrícula ....-HF, y cae junto al vehículo en que circulaban los procesados de manera que, al no detener éste su marcha, su rueda trasera izquierda pasa parcialmente por encima de la cabeza de Aureliano.

Como consecuencia de los relatado Aureliano resulta con lesiones consistentes en herida contusa en borde superciliar externo de ojo izquierdo, herida contusa en borde superciliar externo de ojo derecho, erosiones en región malar, herida contusa en región parietal izquierda, dos heridas incisas en cara posterior del pabellón auricular derecho, fractura de huesos propios y tabique nasal, fractura angulo mandibular derecho, fractura de maxilar superior e inferior a nivel medio, fractura bilateral de hueso malar; erosiones y equimosis en miembro superior izquierdo; una quimosis en flexura del codo derecho; erosiones en miembros inferiores y espalda. Como consecuencia de dichas lesiones Aureliano falleció el día 7 de julio de 2013, siendo la causa inmediata de la muerte hemorragia subaracnoidea y la causa fundamental un traumatismo cráneo-encefálico y facial.

Al tiempo de su fallecimiento Aureliano estaba casado con Adelina y tenía dos hijos menores de edad, Justiniano y Leoncio. Así mismo ha quedado acreditado que Aureliano era hijo de Carlos Daniel y Candida, quienes vivían a dicha fecha.

El vehículo matrícula ....KFR se encontraba cubierto por póliza de seguro obligatorio de responsabilidad civil nº NUM000 suscrita con la entidad Generalli España S.A. de Seguros y Reaseguros.

De la prueba practicada no ha quedado acreditado que Delia y Pedro Francisco hubieren podido hacer algo para impedir lo que estaba sucediendo.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que Romulo a la fecha de los hechos era consumidor de cocaína, anfetaminas, MDA, MDMA y compuestos cannábicos, sin bien no consta hasta que punto dicho consumo afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas".

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia con la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Delia y a Pedro Francisco de los delitos de robo con violencia y omisión del deber de perseguir delitos, de que se les venía acusando por el Ministerio Fiscal y la representación de Adelina declarando de oficio siete veinteavas partes de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Clemencia del delito robo con violencia del que venía acusando el Ministerio Fiscal y a la acusación particular y del delito de conducción temeraria de que se le venía acusando por la representación de Adelina declarando de oficio seis veinteavas partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Romulo a la pena de DOS (2) AÑOS de PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo violento concurriendo la atenuante analógica de drogadicción; a la pena de DOS (2) AÑOS y SEIS (6) MESES de PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de homicidio imprudente concurriendo la atenuante analógica de drogadicción; y al abono de una veinteava partes de las costas del juicio más la tercera parte de cinco veinteavas partes de las costas .

Que debemos condenar y condenamos a Raúl a la pena de DOS (2) AÑOS de PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo violento sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a la pena de TRES (3) AÑOS de PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de homicidio imprudente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y al abono de una veinteava partes de las costas del juicio más la tercera parte de cinco veinteavas partes de las costas .

Que debemos condenar y condenamos a Clemencia a las penas de TRES (3) AÑOS de PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año, como autora de un delito de homicidio imprudente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y al pago de la tercera parte de cinco veinteavas partes de las costas .

Así mismo se condena solidariamente a Clemencia, Romulo y Raúl a indemnizar a Adelina en la suma de 114.691,14 euros, a Justiniano en 47,787,97 euros, a Leoncio en 47.787,97 euros, a Carlos Daniel en 9.557,59 euros y a Candida en 9.557,59 euros; siendo responsable civil directa Generalli España S.A: de Seguros y Reaseguros. Así mismo se condena a la aseguradora a abonar los intereses que conforme al tipo del 20% anual devenguen dicha sumas desde la fecha del siniestro."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Raúl.

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por infracción del art. 24 CE (presunción de inocencia). Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 142.1 CP.

Motivos aducidos en nombre de Romulo.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 142.1 CP en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto legal. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por infracción del art. 24 CE (presunción de inocencia).

Motivos aducidos en nombre de Generali España S.A.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2018 se acordó la suspensión del término ordinario para dictar sentencia hasta la celebración del pleno de esta Sala.

De conformidad con el art. 197 de la LOPJ se convoca al Pleno Jurisdiccional de esta Sala para deliberación y fallo del presente recurso para el día 10 de marzo del presente año, suspendiéndose y convocándose nuevamente para el 23 de junio.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de junio de 2020.

El art. 849.1º LECrim sirve de plataforma al primer motivo del recurso de Romulo: denuncia aplicación indebida del art. 142 CP en relación con los arts. 27 y 28 del mismo Cuerpo Legal.

Entiende que la sentencia yerra al imputarle también a él la acción imprudente determinante del fallecimiento de Aureliano: sólo sería achacable a la también condenada Clemencia. Ella pilotaba el coche y lo puso en marcha sabiendo que la víctima estaba agarrada a una ventanilla, provocando su caída y consecutivo atropello en la forma que describe el hecho probado. La fundamentación jurídica de la sentencia afirma que a ese resultado contribuyó también causalmente el recurrente. El recurso discrepa de esa aseveración.

Se discute doctrinalmente si es posible la participación en un delito imprudente. Para algunos la idea en sí misma es contradictoria. La coparticipación exige una intencionalidad compartida, acuerdo de voluntades, lo que no es cohonestable con la ausencia de intención que caracteriza el delito culposo. Ahora bien, no por eso las conductas negligentes de sujetos diferentes que confluyen en la producción del mismo resultado quedarán impunes: cada uno responderá por su propia acción que opera como concausa del resultado único.

Otros, en cambio, no consideran incompatible coparticipación e imprudencia: si hay acuerdo en la acción imprudente realizada por varios habrá coparticipación en una imprudencia; si se induce de forma eficaz a la realización de una actividad negligente que da lugar a un resultado típico, habrá un inductor y un autor del delito imprudente.

Sea cual sea el punto de partida doctrinal la conducta que describe el hecho probado desplegada por este recurrente es sin duda punible. Sus palabras en tono conminativo -" ¡arranca!, ¡arranca!- suponen o la inducción a la comisión de una acción imprudente que se convertirá en delictiva por la producción de un resultado típico; o, por sí misma, una imprudencia grave consistente en alentar a la conductora a iniciar la marcha pese al serio peligro que representaba el movimiento del vehículo para el sujeto asido a la ventanilla.

El discurso del recurrente basado en una jurisprudencia construida alrededor de la coparticipación en delitos dolosos no cuadra obviamente con estos hechos. Supone desenfocar el problema. No hay concierto en relación al resultado producido: ¡es evidente!. Si lo hubiese, estaríamos hablando de dolo y no de imprudencia.

No se imputa al acusado el homicidio culposo por haber entrado en el supermercado, ni por haber sustraído algo allí, ni por subir al vehículo y tratar de hacer desistir al perjudicado propinándole golpes. Se le condena por homicidio culposo por haber contribuido a la muerte del fallecido con una conducta negligente que le es atribuible directamente: empujar a arrancar un vehículo para huir pese a ser consciente del peligro que ello acarreaba en esa concreta situación. No hay concierto en el resultado; sí lo habría en la acción imprudente. Y ésta no se concreta en desacelerar ante la presencia de unos peatones (eso es tan solo uno de los posibles lances que hacían previsible un resultado lesivo y, eventualmente, mortal, como desgraciadamente sucedió, sobre quien estaba asido al coche de esa manera); estriba en hacer circular un vehículo con una persona que está intentando recuperar lo que se le ha sustraído y se encuentra con esa finalidad enganchado a una ventanilla tratando de impedir la huida. El culpable no es Newton. Ni es la ley de Newton la aplicable al supuesto. Los culpables son conjuntamente Clemencia y Romulo y la ley apropiada para ventilar el supuesto no es una ley física, sino orgánica: el Código Penal y más en concreto sus arts. 142 y 28.

Invocar el proscrito versari in re illicita, expulsado de nuestro ordenamiento ( art. 5 CP), es un recurso retórico efectista, pero falaz. La condena no se apoya en las previas acciones ilícitas (sustracción, golpes a la víctima), sino en su imprudente jalear a la conductora para emprender la marcha; o, si lo vemos desde la otra perspectiva dogmática, en su inducción a otra persona para activar una conducta imprudente de alto riesgo lo que lo convierte en coautor (inductor) del delito culposo (hay acuerdo en la conducta imprudente).

No se le condena por un exceso que solo sería atribuible a Clemencia pues no estaba pactado (esta forma de razonar vale para la coparticipación en delitos dolosos), sino por haber contribuido con una acción imprudente (impulsar a arrancar) al fatal resultado. Clemencia no cometió ningún exceso en relación a las indicaciones de este recurrente. Y si hubiese ido más lejos, tampoco se desvanecería la imprudencia Romulo al conminarle para emprender la huida en esas circunstancias activó en ella una actuación negligente a la que era inherente un grave peligro jurídicamente desaprobado. Distinta sería la perspectiva si no hubiese dirigido esas palabras en forma imperativa a Clemencia. Con ello prendió la chispa que desencadenó el desgraciado episodio, achacable tanto a quien atendió la indicación conminatoria, como a quien la emitió.

La motivación jurídica de la sentencia en estos puntos, polémicos y controvertidos en su planteamiento y camino discursivo, pero unánimes e indiscutidos en la solución final (es una conducta punible como imprudencia) podría ser más rica, pero es suficiente: la conclusión de que el acusado ha de ser condenado por un delito de homicidio culposo es bastante clara, por más que los itinerarios dogmáticos para alcanzar esa conclusión puedan diversificarse.

¿Inducción dolosa a un delito imprudente o imprudencia autónoma que opera como concausa del resultado? Sea cual sea la opción, la penalidad vendrá determinada por el art. 142 CP.

Quizás el acusado confiaba en que la víctima se soltaría: por eso se le condena por el título imprudente. No era descartable -y tenía que haberlo previsto antes de empujar a la conductora a arrancar- que no lograse desengancharse, o que no desistiese de su demostrado empecinamiento en impedir la huida o recuperar lo sustraído.

Lo que no es dable de forma alguna es intentar encajar los hechos en una -esta sí- anómala complicidad en un delito imprudente.

Recordemos como colofón, aun insistiendo en que a efectos prácticos la cuestión no tiene relevancia, la doctrina predominante en la jurisprudencia sobre participación y delitos imprudentes.

La reciente STS 541/2019, de 6 de noviembre, aunque con el valor de mero obiter dicta, afirma:

"Es sabido que doctrinalmente podríamos definir el delito imprudente como la creación de un riesgo típicamente relevante, esto es, la infracción de una norma de cuidado penal que previene una clase de riesgos conforme a la finalidad de la norma, y que tratándose de delitos imprudentes de resultado lesivo, éste debe ser consecuencia directa y concreta de la infracción del deber objetivo individual de cuidado, pero esta infracción del deber de cuidado no es aplicable en conductas de concierto previo al ausente.

Al respecto, la doctrina apunta que en los delitos culposos realiza el tipo todo el que causa un resultado mediante una acción que no responda al cuidado objetivamente debido, siempre que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia (de aquél), o realiza una acción desconociendo una cualidad de la misma o de su objeto como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (delitos culposos de acción).

La doctrina mayoritaria expone al respecto que en los delitos puros de resultado no se admita más forma de autoría que la autoría directa o inmediata, conclusión a la que llega, por lo demás, la doctrina alemana mayoritaria con sustento en la regulación positiva de las formas penalmente punibles de intervención delictiva. En efecto, la exigencia expresa de dolo tanto en el hecho del autor como en la conducta del partícipe constituyen un importante obstáculo para la aplicación de estas normas en caso de intervención plural en la comisión de los delitos imprudentes; circunstancia que, sin embargo, no impediría castigar como autor a quien contribuye en forma relevante a la causación imprudente del resultado. Y, del mismo modo, un importante sector doctrinal se inclina por afirmar que el deber de cuidado -como todo deber- es de carácter personal.

Así, sólo se puede infringir el deber propio; si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular infracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para alcanzar el resultado prohibido. Se debe admitir, así, la posibilidad de coparticipación en un hecho culposo, señalando que no puede haber convergencia de voluntades en la ejecución del hecho; sólo podría haber pluralidad de autores, en cuanto todos actuaron con descuido o negligencia, rayaron en la imprudencia; por consiguiente, sus intervenciones han sido decisivas, pero no extensible a los ausentes. Con ello, nos iríamos al planteamiento de la impunidad de la participación imprudente al sostener, tácitamente, que es posible distinguir (dogmáticamente) entre autores y partícipes en el delito imprudente, con lo cual adhiere a un concepto restrictivo de autor en este ámbito; pero en que sólo es punible la participación dolosa, y no la derivación de la conducta imprudente al ausente en la ejecución del delito.

Incide la doctrina en este punto afirmando que buena parte de la doctrina alemana y española exige la concurrencia de un requisito material en la autoría, a saber, el dominio del hecho, criterio que, mayoritariamente, se considera que contiene elementos subjetivos incompatibles con la esencia del delito imprudente.

Otros autores tratan de la coautoría imprudente que se daría en estos casos de actuación conjunta que da lugar a un hecho imprudente, como aquí ocurre, de la figura de la autoría accesoria imprudente, que en rigor no es un supuesto de codelincuencia, pues falta el acuerdo para la realización conjunta del hecho. Según este sector doctrinal lo característico de la autoría accesoria es que supone dos o más hechos realizados por distintos sujetos, que dan lugar a diversos cursos causales (y también diversas relaciones de riesgo imputables objetivamente) independientes, pero cumulativos en relación a un mismo resultado. Así, se incide en que la doctrina admite por lo general la figura de la autoría accesoria imprudente. El tratamiento de la autoría accesoria imprudente no plantea problemas: cuando cada curso causal, originado por un hecho imprudente es capaz de causar por sí solo y con independencia de los demás el resultado, y contiene el riesgo de realización de ese resultado, en cuyo caso se impone la responsabilidad a cada sujeto por el correspondiente delito imprudente. Sin embargo, en el presente caso no hay, tampoco, una autoría accesoria imprudente, porque en el concierto previo no despliega el recurrente actos de corte imprudente que desemboquen en el hecho que es calificado como tal por el Tribunal".

Más lejana en el tiempo es la STS 1936/2001, de 27 de octubre:

"Por otra parte, como dice la sentencia de esta Sala de 7 Diciembre de 1994, en el caso que se examina se trata de participación en un delito de comisión culposa, pues las conclusiones en relación a la autoría y participación son muy diferentes. Al consistir básicamente tal tipo delictivo en la infracción de un deber de cuidado resulta difícil admitir otra forma de autoría que no sea la directa; y respecto a la posibilidad de una coautoría culposa, requiriendo el delito culposo la discrepancia entre lo querido y lo hecho por el autor, es decir la falta de deber de cuidado de incidencia causal sobre el resultado e imputado objetivamente a aquél, puede ser previamente acordado. No obstante, parte de la doctrina y esta Sala admite la participación en los delitos culposos, siempre que haya un acuerdo de voluntades en la realización del mismo acto peligroso reflexivo o imprudente, y no del resultado que se referiría a la participación dolosa -cfr. Sentencias 17 Febrero 1.976, 16 Noviembre 1.979 y 5 Diciembre del mismo año-. Dicha codelincuencia culposa, dice la primera de las Sentencias citadas, es noción distinta de la concurrencia culposa en que varios, sin previo acuerdo con sus acciones imprudentes colaboran a la producción del resultado lesivo. Así pues, efecto no querido y acuerdo de voluntades, pueden no ser términos antitéticos. En todo caso, afirma la aludida Sentencia de 16 de Noviembre de 1979 "como en toda participación, también en la que recae sobre delitos culposos, se exigen dos elementos: uno de carácter espiritual o subjetivo constituido por el concurso de voluntades, si bien referido al propio acto imprudente y un elemento material objetivo constituído bien por la intervención en la ejecución del acto peligroso o negligente, bien por la fuerza ejercida o inducción dirigida a la realización de dicho acto, bien formalmente, por la cooperación para la producción del mismo, tal como se describen en los artículos 14 y 16 del Código Penal.

Y la STS 907/2014, de 30 de diciembre:

"Podemos afirmar, dejando al margen la discusión dogmática en torno a si es plausible sostener la participación (inducción o cooperación necesaria), en los delitos imprudentes, o si en esta especie de delitos, se incorpora un concepto unitario de autor, en virtud del cual cualquiera que cause por imprudencia un hecho, será siempre autor, que la omisión del deber de cuidado, en el delito culposo, se lleva a cabo de un modo estrictamente personal, sin que resulte transmisible la responsabilidad que de ella se deriva a otros ni bajo otras formas participativas (cooperación necesaria, complicidad, etc.) y, menos aún, para que éstos la asuman por una vía como la del artículo 11 del Código Penal, que requiere el conocimiento de la infracción que se está cometiendo por aquel sobre quien recae el deber de garante, para proceder a su evitación, de modo que de no haberse producido ésta, la omisión equivalga a la causación del resultado.

Esto es en los supuestos como el presente caso, en el que nos encontramos ante el análisis de la posible coautoría de la acusada en comisión por omisión en el delito imprudente ejecutado por el acusado, lo que es indiscutible es que debe ser estudiado si en su conducta se incorpora el contenido de injusto necesario, de manera independiente del hecho ajeno.

Para dar respuesta a ello debemos recordar que sólo es aceptable la responsabilidad penal en comisión por omisión, tal y como aparece regulada en el art. 11 del CP., cuando el omitente garante pudo impedir el resultado. Y ello es posible únicamente cuando haya quedado acreditado que el omitente ha percibido el curso causal que llevó al resultado, cuanto menos como estimable. Esto es cuando el autor haya tenido conciencia de la amenaza de la producción del resultado, tanto si éste ha sido su meta directa, como si se lo ha planteado como una consecuencia accesoria no improbable, o cuando haya existido una previsibilidad individual del mismo. Si no es posible considerar probada esta percepción en el autor, la absolución por la coautoría en comisión por omisión es la única vía posible, dado que no cabría aceptar ni el dolo ni la imprudencia, como elementos esenciales de la tipicidad subjetiva del delito impropio de omisión.

El segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Pero el discurso argumental se edifica sobre una base equivocada: parte de que se condena al recurrente por su participación en el previo delito de robo, siendo así que eso no demuestra su culpabilidad en el delito de imprudencia.

Si fuese ese el itinerario discursivo recorrido por la Audiencia Provincial no habría duda: esa construcción sería totalmente inasumible.

Pero no es eso lo que hace la Audiencia, por más que el recurso se empeñe en reconducir su esquema argumentativo a ese campo. La sentencia condena porque existió una acción imprudente por parte de este acusado (o, si se prefiere, una inducción a realizar una acción imprudente, según se ha reseñado) que provocó un resultado de muerte. Los hechos que motivan esa condena están aceptados por el recurrente. El resultado le es imputable objetivamente sin duda alguna. Su colaboración activa constituyó una imprudencia: en la situación en que se encontraba en esos momentos, los que serían los últimos segundos conscientes de su truncada trayectoria vital, el perjudicado, constituía una imprudencia reclamar y estimular con tono imperativo a quien estaba a los mandos del vehículo que arrancase para huir. Lo que sucedió era previsible (pudo no ser previsto, pero era previsible), y era evitable, si el recurrente no hubiese puesto por encima del riesgo que comportaba la acción, el afán bien de consumar la sustracción, bien de eludir sus consecuencias.

No se exige nada más para la sanción. No es preciso detenerse a explicar lo obvio: que en la acción de poner en marcha el vehículo (acción también imprudente) fue determinante la excitada exhortación del recurrente, que en ese momento el riesgo de tal conducta era patente, y que ese riesgo se concretó enseguida en un resultado de muerte.

El recurrente reprocha a la sentencia déficit de motivación.

¿Podía haber razonado más el Tribunal? Siempre es posible.

¿Es suficiente su razonamiento? Sí. Lo que hace es eludir explicaciones que probablemente se le antojaban superfluas e innecesarias por considerarlas patentes. No le ha parecido así al recurrente. No hay inconveniente en extendernos más ahora para satisfacer ese deseo legítimo. Pero la suficiencia de la motivación ha de medirse, en el juicio fáctico, desde la posición del hombre medio (lo que a la generalidad de las personas le basta para conocer por qué se han considerado probados los hechos). Si en concreto al acusado no le son suficientes esas razones (su capacidad de comprensión habitualmente estará afectada por un inevitable sesgo que la condiciona), no significa eso que falte motivación, sino sencillamente que el afectado exige más; pero el parámetro no es él, sino el hombre medio.

Y en el juicio jurídico el estándar viene dado por lo que necesita un jurista medio.

En este caso ciertamente la sentencia de instancia podría haber profundizado más en esa cuestión polémica (delitos culposos y coparticipación), susceptible de múltiples elucubraciones y hasta de una monografía: pero en todo caso hubiese sido un ejercicio de erudición que no influía en la decisión. Y las razones por las que condena se captan: no hay un déficit de motivación que tenga relevancia ni constitucional ni legal, y que, de otra parte, se explica bien en cuanto la sentencia se centra en lo que era el punto nuclear del debate: si existía o no dolo eventual. De la negación del mismo surgirá la imprudencia sobre la que ya no se entretiene la sentencia por considerar que no suscita problemas con relevancia in casu de entidad.

B).- Recurso de Raúl.

Raúl articula en primer lugar un motivo por presunción de inocencia en relación principalmente al delito de robo; y por extensión al delito de imprudencia que también le imputa la sentencia. El segundo motivo se entretendrá en valorar la condena por imprudencia ahora desde una perspectiva sustantiva, de subsunción. En alguno de sus puntos ha sido abordada al estudiar el anterior recurso. Pero resultará innecesario analizar en concreto su específico argumentario pues, en efecto, hay que estimar el primer motivo en cuanto al delito de imprudencia en la medida en que:

1. No existe prueba de que el acusado apoyase o impulsase de una forma relevante la acción imprudente. Por tanto, no hay prueba de una acción imprudente por su parte.

2. ¿Y de una omisión relevante? Tampoco: la mera lectura del hecho probado no permite identificar ninguna omisión por parte de este acusado que pueda enlazarse a través de los mecanismos dogmáticos de la imputación objetiva con el resultado de muerte. La muerte no puede serle imputada como consecuencia de la intervención en la sustracción. Esto es obvio. De otra parte, no se produce ninguna conducta positiva por parte de este acusado en relación a la muerte: solo su pasividad ante la acción de arrancar a consecuencia de las indicaciones del otro recurrente. Resta examinar si es apreciable una omisión a través de la cual podría atribuírsele el resultado mortal con base en el art. 11 CP. No es posible. Aunque pudiéramos hablar de una posición de garante nacida de su actuación previa, no es imaginable una acción omitida que pudiera haber efectuado, a la que estuviese obligado por esa posición de garante y que hubiese evitado el resultado. Eso es lo que tendría que detectarse y definirse para llegar a la condena por imprudencia. Pero este acusado no podía haber desplegado ninguna conducta eficaz que le fuese exigible y, sobre todo, que hubiese impedido el desencadenamiento de la acción imprudente y, por ende, el resultado homicida. La rapidez con que se desarrollan los hechos hace impensable una reacción suya capaz de eludir el resultado. No importa a estos efectos su conformidad o rechazo interno en aquellos rápidos instantes, con lo que hacían sus acompañantes: es absolutamente indiferente. Lo relevante es que objetivamente fue un testigo absolutamente pasivo de la acción que se desarrolló y que su pasividad para nada influyó en el resultado. De hecho, a estos efectos y en cuanto a la posibilidad de una conducta impeditiva (no en cuanto a la condición de garante) su posición es totalmente asimilable a la de los otros ocupantes del vehículo que son absueltos con una fórmula impecable: "no ha quedado acreditado... que hubieren podido hacer algo para evitar lo que estaba sucediendo". La afirmación es perfectamente trasladable en lo que respeta a la imprudencia a este recurrente: ¿qué podía haber hecho él?

Eso permite estimar el motivo en cuanto al delito de imprudencia.

Diferentes son las cosas en lo relativo al delito de robo por el que ha sido condenado. Aquí el motivo se construye de manera artesanal y laboriosa señalando desde el principio la meta a la que pretende llegar: a) No hay prueba de que este acusado sustrajese nada; b) No hay prueba de que desde el vehículo golpease a Aureliano.

Con ese objetivo final el recurso desmenuza todas y cada una de las declaraciones analizándolas con una meticulosidad elogiable en tanto es muestra de un trabajo forense bien hecho, la asunción de la función de defensa con dedicación encomiable. Meticulosidad tan elogiable como infecunda, como pasamos a exponer distinguiendo entre las dos concretas fases: (i) sustracción inicial; (ii) actos posteriores de violencia que convierten lo que inicialmente era un hurto en robo.

En muchos puntos -y en especial en lo que se refiere a intenciones y ánimos o elementos internos- la prueba aquí como en muchos casos no es solo directa, sino también indiciaria. Nadie puede atestiguar, por percepción directa, acerca de la intención de otra persona : "vi su propósito de sustraer". Podrá decir por qué la deduce, por qué tiene esa certeza o exponer los datos externos que le llevan a esa convicción que podrá ser compartida o no. Pasa eso aquí. Por tanto, hay que deslindar lo que son los datos o elementos objetivos -actuaciones perceptibles por los sentidos y comprobar qué han dicho testigos y protagonistas respecto de ellas-; y luego evaluarlas en otro plano para deducir, inferir (prueba indiciaria), las intenciones de los protagonistas que serán decisivas para la calificación penal.

Son hechos dados como probados y aceptados por el recurrente, los siguientes:

1. Romulo y Raúl se bajan del vehículo pues -todos los ocupantes lo saben- van a comprar en un supermercado (bebida y unas patatas, según aparecerá después).

2. En el establecimiento Raúl toma una bolsa de patatas y la pone en el mostrador y Romulo una botella y unas bolsas de patatas.

3. Romulo salió corriendo con los efectos sin pagar.

4. En ese instante Raúl salió igualmente corriendo.

Lo que quiere mostrar el recurrente es que finalmente la bolsa de patatas que había tomado y depositado en el mostrador, quedó allí. Aunque su acompañante -eso parece estar admitido- con quien iba conjuntamente a comprar -para el consumo compartido por los ocupantes del vehículo, es más que presumible- sí se llevó dos bolsas de patatas.

Por otra parte, sostiene que su huida no fue algo premeditado sino una reacción impulsiva al ver como su compañero salía corriendo sin pagar, deduciendo que no tenía dinero porque se metió las manos en los bolsillos.

El problema no estriba tanto en escudriñar para averiguar si este acusado salió del establecimiento con una bolsa de patatas o la dejó allí (aunque vio cómo su acompañante sí se había hecho con unas bolsas de patatas que se llevó), sino en indagar si de esa secuencia fáctica se puede deducir con el grado de certeza que exige una condena penal que Raúl asumió y secundó la acción de Romulo, bien porque existía un acuerdo o concierto previo, bien porque, sin poder afirmarse, al comprobar lo que hacía su acompañante se unió instintivamente a su plan. El segundo supuesto será menos grave sin duda, pero es también constitutivo de delito. Y, por supuesto que resulta menos verosímil.

La alternativa que plantea el recurrente es que se asustó porque no quería verse involucrado en la situación. Pero el hecho de huir al mismo tiempo que su acompañante es clara señal de un acuerdo aunque sea instantáneo, no deliberado ni concretado previamente, una asunción de la acción que se secunda.

Esa conclusión que se antoja bastante evidente y que es la que asume la Sala no puede ser contrarrestada por la explicación de todo punto ilógica de Raúl que deja sin respuesta muchas cuestiones: ¿no podía haber pagado él?; ¿no pudo intentar convencer en el vehículo a Romulo para devolver lo sustraído que más que probablemente no era para consumo exclusivo y personal del citado?; ¿no podía, si no llevaba dinero suficiente, explicarlo al gerente e intentar solucionar de alguna forma la situación pidiendo al resto de acompañantes el abono entre todos?; o, si carecían de dinero, animar a la devolución de lo sustraído. Salir corriendo junto con Romulo, subir precipitadamente al vehículo son indicios claros y concluyentes de ese acuerdo, de un respaldo a la acción de su acompañante con el que se disponía a emprender la huida en el vehículo, importándole poco que el gerente estuviese allí reclamando la devolución de lo sustraído.

Más allá de que el acusado saliese o no con una bolsa de patatas (bastaban las bolsas que llevaba Romulo), le es reprochable como coautor la sustracción, como, por otra parte, reforzará el episodio posterior que también le resulta atribuible y que llevará a reputar correcta la subsunción de los hechos en el delito de robo con violencia.

La clave por tanto no es el hecho secundario de si se llevó o no una bolsa de patatas que sí llegó a tomar (el hecho probado no afirma con claridad que se la llevase, aunque es cierto que lo sugiere), sino cuál era su intención al huir al tiempo que Romulo. Y hechos anteriores, simultáneos y posteriores hacen concluir que asumía la conducta desplegada por Romulo a la que contribuyó.

En el siguiente tramo del argumento de este motivo el recurrente discute que exista prueba de que ya en el vehículo, cuando estaba sentado en el asiento trasero izquierdo, golpease de alguna forma a Aureliano como afirma el hecho probado ( golpean reiteradamente).

La primera premisa que hay que sentar, pues dejará muy desbrozado el camino para llegar a la solución penal adecuada, permitiendo dejar de lado muchas cuestiones que se discuten, es que desde el momento en que hemos concluido que este recurrente es coautor del inicial hurto, queda convertido en garante ( art. 11 CP): ya no es necesario para achacarle el robo que sea él quien ejerza violencia. Basta con que pudiendo hacerlo, consienta, tolere y, sobre todo, no impida pudiendo hacerlo la ejercida por el autor principal. Y en ese punto la argumentación que despliega el Fiscal, además de inteligente, dogmáticamente solvente y convincente, es de todo punto asumible. Discurre en dos niveles: parte de que la afirmación de la Sala de que también este acusado golpeó a la víctima cuenta con prueba suficiente; pero en un segundo momento explica cómo aún en la hipótesis de que no fuese así, se convierte por su pasividad en copartícipe de la violencia desplegada por Romulo:

"Por la posición de ambos acusados en el coche, la inferencia del Tribunal de que quien de los dos estaba en mejor posición para golpear era el acusado recurrente no es arbitraria. El hecho ocurrió rápidamente pero fue así porque los acusados estaban huyendo y nada les preocupaba más en ese momento que escapar del lugar de los hechos con la botella que se habían llevado. La víctima se agarra al vehículo asomándose al interior por la ventanilla trasera izquierda, cuando el acusado recurrente se encuentra precisamente junto a la ventanilla en la que el fallecido está agarrado. No se puede golpear al fallecido sin que el acusado lo permita. La víctima, en esa situación recibe varios golpes sin que el hecho probado señale que fueran golpes con la botella. Además el acusado está en la mejor posición para golpear a la víctima y también en su caso para evitar que la misma sea golpeada. Puede pedir que se pare el coche, puede ayudar a la víctima, puede impedir que su amigo golpee, puede bajar del vehículo. Pero no hace nada de eso. El hecho probado señala que junto con su compañero golpeó, y el recurrente se limita a decir que no lo hizo, pero la realidad es que al actuar de consuno con su compañero (que en un momento de la causa afirmó que el acusado "manoseaba" con la víctima cuando esta estaba asomada al interior del coche) durante toda la secuencia de la acción, sin marcar en momento alguno un gesto de disidencia a todo cuanto estaba ocurriendo, asumió todo el resultado de los hechos igual que su compañero. Por ello, en opinión del Fiscal el motivo no puede prosperar. Lo que el recurrente afirma (que no hay prueba de que el acusado llegara a golpear a la víctima), en la posición en la que estaba no le exculpa en absoluto. Hizo todo lo posible para unir su suerte a la de Romulo en los hechos que estaban perpetrando, tanto en el robo como en la sucesión de hechos que infelizmente concluyeron con el fallecimiento de la víctima"

La violencia ejercida sobre la víctima le es imputable aún en la hipótesis de que él no golpease directamente y eso significa convertirse en responsable del delito de robo con violencia. " No querer mirar" - como alega en su descargo- cuando uno es responsable de la situación desencadenada y está en condiciones de que el desvalor no prosiga su escalada, no es una buena disculpa: es más bien una autoacusación. Taparse los ojos cuando se produce el disparo no exime a uno de los secuestradores del homicidio, aunque él antes incluso hubiese intentado disuadir al copartícipe sin conseguirlo, si pudo realizar alguna otra acción de posible eficacia (v.gr., esconder el arma): será coautor, aunque sea por omisión y aunque su conducta sea menos grave

C).- Recurso RECURSO GENERALI ESPAÑA S.A.

Protesta en primer lugar la Aseguradora por la imposición de los intereses del 20 por ciento que recoge el art. 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). Arguye que existía una causa justificada para esperar a la resolución final del proceso en tanto que se imputaba a la conductora una acción dolosa lo que hubiese supuesto excluir a la aseguradora del abono de las indemnizaciones. Subsidiariamente reclama en el mismo motivo que los intereses se ajusten a la interpretación del apartado 4 del citado precepto a tenor de la cual hay que distinguir dos tramos diferenciados.

Tal art. 20 LCS 50/1980, de 8 de octubre, como es sabido, previene un régimen específico de mora del asegurador:

" Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1. Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y , con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2. Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3. Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4. La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 %....

El número 8 del mismo precepto establece una excepción: " No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

El art. 849.1º LECrim es canal apto para introducir en casación esta cuestión. No estamos ante una norma penal de carácter sustantivo como podría concluirse tras una precipitada lectura del art. 849.1º LECrim. Pero cuando tal norma alude a otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal está extendiendo el ámbito de la casación a normas sustantivas no penales que han de ser aplicadas por los órganos penales al dilucidar un asunto penal. La locución "del mismo carácter" es equívoca. Pero en el contexto es patente que se refiere a la naturaleza sustantiva de la norma, y no a su carácter penal. La exégesis alternativa (precepto penal pero no sustantivo; es decir, procesal) lleva al absurdo. Vacía de contenido los restantes motivos de casación y convierte en motivo de casación cualquier infracción procesal y no solo las contempladas a los arts. 850 a 852. En esa interpretación devendría una ilógica mención redundante la aclaración: "que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal".

La Aseguradora busca el abrigo del transcrito apartado 8 del art. 20 LCS: existía una causa razonable que justificaría la falta de consignación. Su omisión vendría justificada por la acusación por homicidio doloso que se mantenía por Ministerio Fiscal y Acusación particular y que motivó el procesamiento. Siendo un delito doloso queda excluida la cobertura por seguro obligatorio, único con que contaba el vehículo, al no ser un hecho de la circulación. Eso legitimaría su postura renuente a la consignación o al pago por una obligación de más que discutible procedencia en su estimación, que, además, estaría apoyada en una jurisprudencia clara.

En el marco del seguro voluntario está consolidada la doctrina de esta Sala: el art. 76 LCS permite al perjudicado accionar contra la aseguradora, también cuando existe dolo. La STS 338/2011, de 16 de abril estableció ese criterio luego reiterado hasta convertirse en doctrina pacífica en la actualidad ( SSTS 365/2013, de 20 de marzo, 588/2014, de 25 de julio, 526/2018, de 5 de noviembre, 805/2017, de 11 de diciembre o 212/2019, de 23 de abril).

En el campo del seguro obligatorio, que es en el que nos tenemos que mover, las cosas se presentan de otra forma.

Examinemos primeramente cómo ha de interpretarse la invocada norma ( art. 20.8 LCS). Para ello hay que acudir a la jurisprudencia civil. En la agenda de este Tribunal Penal de casación ese tema aparece solo esporádicamente. La naturaleza de esa previsión, perfilada por esa jurisprudencia civil, y la forma en que ha venido discriminándose entre lo que pueden ser causas razonables que justifican la falta de consignación y por tanto excluyen esos intereses especiales, de aquellos otros supuestos en que ha de operar con toda su fuerza es el tema a debatir.

La STS 774/2008 de 22 de junio, (Sala 1ª, como todas las que se citan a continuación), es una de las muchas que delimita la naturaleza "sancionadora" de la institución lo que ha de inspirar su interpretación:

"La respuesta a esta cuestión debe hacerse desde la consideración de que el recargo o los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador...".

La STS 670/2008, de 1 de julio evocando la STC 5/93, de 14 de enero, insiste el carácter sancionatorio de esos intereses para aclarar a continuación:

"... que no debe ignorarse que, según el apartado 8º del mismo artículo, esta sanción depende de que dicho retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la aseguradora y que, consecuentemente, la apreciación de esta excepción impide su imposición. Aún cuando la Ley de Contrato de Seguro no hace referencia a la culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, y se le imponga la consiguiente sanción, ciertamente, como ha dicho ya esta Sala, entre otras, en Sentencia de 4 de junio de 2007, con cita de la de 10 de diciembre de 2004, "emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir, para que el asegurador incurra en mora, que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada". En atención a lo expuesto , sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador; y por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, "actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria".

Precisa a continuación la citada resolución "... que la valoración de la existencia de tal excepción cabe hacerla en casación, como concepto jurídico indeterminado que es, siempre y cuando no se altere la base fáctica sobre la que se configura el juicio jurídico ( Sentencia de 12 de marzo de 2001), y que esta Sala también ha reiterado que la apreciación de la conducta de la aseguradora (para determinar si concurre causa justificada) ha de hacerse caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( Sentencia de 16 de marzo de 2004 ) por lo que la más reciente doctrina, plasmada en la Sentencia de 4 de junio de 2007 , ha venido considerando como razón justificada aquellos casos en que la determinación de la causa de la obligación del pago debe efectuarse por el órgano judicial (verbigracia, en especial "cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas del siniestro y esto es determinante de la indemnización o su cuantía", o que el mismo estuviera dentro de la cobertura), descartando también que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, sea causa per se justificada del retraso, ni, en consecuencia, que el proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 ), pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses; habiendo dicho también esta Sala que "la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario ( Sentencia de 14 de marzo de 2006 ).

El proceso no puede, así pues, convertirse en excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. El hecho de que haya un litigio pendiente sin más no es causa justificada. Pero cuando la oposición de la Aseguradora en el proceso está bien fundada y afecta a la misma cobertura no es descartable la eficacia exoneradora del art. 20.8 LCS.

La STS 314/2012, de 9 de mayo abunda en esas orientaciones: " La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ; 25 de enero 2012 ). Es cierto que si no están determinadas las causas del siniestro y por lo tanto se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización, sería posible mantener la existencia de justa causa que liberaría a la aseguradora del pago de los intereses, pero tampoco es del caso. Ninguna duda racional existe sobre la realidad del fallecimiento o sobre la cobertura a cargo de las aseguradoras, en cuanto que no se suscitó discusión al respecto. La incertidumbre surge únicamente de la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa determinante del resultado lesivo y ello tampoco es causa justificada para no pagar ( SSTS 12 de julio y 26 de octubre de 2010 , 31 de enero 2011 , entre otras").

En el momento en que se incoó este proceso podría hablarse de "incertidumbre fáctica" en cuanto al carácter doloso o culposo de la conducta de la asegurada. Se le achacaba dolo que luego, en sentencia, ha quedado transmutado en una conducta culposa.

De interés resulta también, la STS 880/2011, de 28 de noviembre, "a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (entre otras, SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 ; 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 ; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 ; 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 ; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 y 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 ) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ).

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006 ).

En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ), y que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado ( SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero de 2007 , 14 de junio de 2007 , 2 de julio de 2007 , 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 , 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ).

La norma sanciona el uso del proceso como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente. La ratio del precepto se encuentra en el intento de impedir que se utilice la oposición en el proceso para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( STS de 16 de marzo de 2004).

Desde la perspectiva casuística a que invita esa jurisprudencia y atendiendo a la regla de oro del carácter razonable de la renuencia a la consignación hay que dilucidar, así pues, si la aseguradora podía albergar razones serias para estimar que no existía obligación de indemnizar. En algún precedente hemos considerado en casos de delitos dolosos cometidos con vehículo de motor cubierto con seguro voluntario (vid. STS 365/2013, de 20 de marzo, así como la STS Sala Primera 63/2005, de 20 de julio) que la incertidumbre de tipo jurídico que existía en el momento de los hechos ante las vacilaciones jurisprudenciales (incertidumbre en la actualidad disipada) podía ser tenida por causa justificada a esos efecto, lo que hoy ya no sería admisible ante la clara evolución de la jurisprudencia sobre ese extremo ya asentada. ¿Era razonable en aquellos momentos estimar que la cobertura por seguro obligatorio podría no operar dado que el fallecimiento se imputaba a título de dolo?

La doctrina tradicional de esta Sala Segunda no excluía de la cobertura del seguro obligatorio los daños dolosos hasta un pleno no jurisdiccional que rememora la recurrente. Pese a sucesivas reformas legales que empujaban en sentido contrario, la jurisprudencia no dudaba en calificar como hechos de la circulación acciones como el atropello intencionado. Incluso tras la reforma del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ( art. 71 de la Ley 14/2000, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), y pese a la dicción que se dio al apartado 4º de su art. 1: "4. Reglamentariamente se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación a los efectos de la presente Ley. En todo caso no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes". No obstante la literalidad de la norma, la doctrina de esta Sala, avalada por algunos Plenos no Jurisdiccionales, afirmando la responsabilidad de la aseguradora por el seguro obligatorio también en supuestos de dolo, aunque con alguna matización de insólita aparición (incidencia ajena a la circulación) pervivió durante unos años.

La rectificación llegó con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional ( art. 264 LOPJ) alcanzado el día 24 de abril de 2007: " no responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor". Se eliminó la exigencia de que el hecho constituyera una acción totalmente extraña a la circulación, en supuesto difícilmente pensable (salvo supuestos cuya inclusión jamás se ha planteado: v.gr., un coche bomba sin movimiento).

Ese acuerdo crstalizó jurisdiccionalmente en la STS 427/2007, de 8 de mayo. Pese a su extensión compensa transcribir algún pasaje. Se refiere, obviamente, al seguro obligatorio.

"... No puede desconocer este Tribunal la indudable complejidad técnica de esta materia, cuyo estudio no puede llevarse a cabo sin enmarcarla en el contexto más amplio del seguro y, particularmente, en el del seguro de responsabilidad civil; y, dentro de éste, en el campo del seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor, en el cual, desde la Ley de 24 de diciembre de 1962, ha sido una constante preocupación del legislador así como de los Tribunales de justicia la atención a las víctimas de estas actividades, de lo que han sido buena muestra la inversión de la carga de la prueba en los casos en los que pueda inferirse la culpa del conductor del vehículo, la objetivación de la obligación indemnizatoria, superando los angostos y dificultosos caminos de la culpa del conductor, el reconocimiento de la acción directa de los perjudicados frente a las entidades aseguradoras y el carácter solidario de la obligación de éstas, la limitación de las excepciones oponibles por las aseguradoras, la indemnización por mora, la ampliación de la cobertura de este seguro a los daños materiales y, más recientemente, el establecimiento de la indemnización conforme a un baremo

Sin la menor duda, la cuestión aquí planteada -como decimos- es una cuestión sumamente compleja que tiene dividida a la doctrina, por cuanto, si de un lado, el art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro habla de " indemnizar, dentro de los límites pactados", constituyendo un principio indiscutido del contrato de seguro la imposibilidad de asegurar los daños dolosamente causados, por lo que en el art. 19 de la misma Ley se establece que "el asegurador estará obligado al pago de la prestación salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado" ; por otro lado, el art. 73 de la propia Ley establece también que "por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a Derecho", y el art. 76, por su parte, dispone que "el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado".

Ante este problema jurídico, la Sala Segunda del T.S., en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 14 de diciembre de 1994, puso de relieve la distinta situación que se planteaba en función de la legislación aplicable (seguro obligatorio o seguro voluntario), y sostuvo que la expresión "hechos de la circulación" no implica una distinción entre "accidente, doloso, culposo o fortuito", por lo que el dolo del asegurado no debe exonerar de responsabilidad a la entidad aseguradora; y en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 6 de marzo de 1997, tomó el acuerdo de que las sentencias condenatorias por delitos dolosos o culposos cometidos con vehículos de motor que determinen responsabilidad civil para las víctimas, deben incluir la condena a la entidad aseguradora dentro de los límites del seguro obligatorio, siempre que el daño se haya ocasionado "con motivo de la circulación", con lo que los supuestos jurídicamente conflictivos quedarían reducidos, en buena medida, a aquellos en que exista un dolo directo sobre el resultado.

En el plano jurisdiccional, la STS de 12 de noviembre de 1994 dice sobre esta cuestión, con todo acierto, que "una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del conductor"; poniendo de relieve que, en estos casos, "el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable", por lo que, en último término, el problema que puede plantear la frecuente insolvencia de los asegurados habría de ser afrontado desde la perspectiva de las primas del seguro.

2. En el presente caso -como hemos visto-, la parte recurrente impugna la sentencia de instancia fundamentalmente porque es contrario a la esencia del seguro la cobertura de los hechos dolosos, porque el hecho causante de las lesiones e incapacidad de la víctima ha sido una conducta del acusado ejecutada con dolo directo de primer grado, y porque, por ello, dicha conducta está fuera del marco de un "hecho de la circulación"; pretendiendo así fundamentar su impugnación -desde la perspectiva de la normativa jurídica vigente- en los preceptos cuya infracción se denuncia en el motivo.

Entre dicha normativa, se cita la Convención Europea sobre responsabilidad civil en caso de daños causados por vehículos automóviles (art. 11) y la Directiva de la C.E.E. de 24 de abril de 1972 -de la que son "destinatarios" los Estados miembros-. Tanto la Convención como las Directivas de la C.E.E. han pretendido fundamentalmente armonizar, en esta materia, los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y mejorar la posición de las víctimas.

Reflejo de estos compromisos internacionales han sido las reformas legales introducidas por el legislador en nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas las citadas expresamente por la parte recurrente: el art. 1.4 de la L.R.C.S.C.V.M ., reformado por la Ley 14/2000, el art. 1.1 de la Ley 30/1995 y del R.D. Legislativo de 29 de octubre de 2004, y los artículos 3 y 9 del Reglamento del Seguro Obligatorio, de 12 de enero de 2001 .

El Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor dispone, en el art. 1 , que "1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. (...). 4. Reglamentariamente, se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación, a los efectos de esta ley. En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes".

El Reglamento del Seguro Obligatorio ( R.D. 7/2001, de 12 de enero), establece, en su art. 3, "1. A los efectos de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor y del seguro de suscripción obligatoria regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos o privados aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común"; y, en el art. 3, que "4. Tampoco tendrá la consideración de hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes. En todo caso, será hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas en el Código Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad del tráfico, incluido el supuesto previsto en el artículo 383 de dicho Código Penal"; y, en el art. 9, "1. El seguro de suscripción obligatoria comprende la cobertura de los daños a las personas y en los bienes causados a los perjudicados por hechos de la circulación, sin perjuicio de las exclusiones recogidas en el artículo siguiente" (que se refiere a los siguientes supuestos: a) muerte o lesiones del conductor del vehículo; b) daños sufridos por el vehículo, por las cosas trasportadas y aquellas que sean propiedad de las personas que se citan; y, c) los daños a las personas y en los bienes causados por un vehículo robado).

En atención a las últimas reformas legales sobre la materia, se ha estimado procedente celebrar un nuevo pleno no jurisdiccional de esta Sala con objeto de precisar el alcance de las mismas en relación con los criterios adoptados en su día, en los plenos no jurisdiccionales anteriormente citados, como consecuencia de los cuales la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la cobertura del Seguro Obligatorio del Automóvil "sólo quedará excluida excepcionalmente cuando se utilice un vehículo exclusivamente como instrumento del delito, a través de una acción totalmente extraña a la circulación " (v., por todas, las SS TS 179/1997, de 29 de mayo y 773/2004, de 23 de junio ); por cuanto una aplicación estricta de los términos de esta doctrina podría ser contraria a la mencionada reforma legal.

En la deliberación llevada a cabo sobre esta materia, en el pleno no jurisdiccional del día 24 de abril de 2007, se puso de manifiesto que la repetida reforma legal afectaba directamente a la línea jurisprudencial adoptada por esta Sala, y que, en consecuencia, era preciso determinar claramente "qué debe entenderse por hecho de la circulación" y valorar correctamente -desde la perspectiva del dolo de la acción- la circunstancia de que el vehículo de motor haya sido utilizado por el sujeto como instrumento para la comisión del delito contra las personas o los bienes, en cuanto el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor se refiere a daños causados "con motivo de la circulación" (art. 1.1 ), y determina claramente que "en todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes ( art. 1.4). Principios recogidos igualmente en el Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , en el que se precisa algo más sobre el particular, al decirse que "en todo caso, será hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas en el Código Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad del tráfico, incluido el supuesto previsto en el artículo 383 de dicho Código Penal" (art. 3.3), con lo que parece evidente que únicamente deben quedar fuera de la cobertura del Seguro Obligatorio los daños causados por "dolo directo". Y, en este sentido, el pleno de la Sala tomó el siguiente acuerdo: " No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor", con lo que se viene a eliminar la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera "una acción totalmente extraña a la circulación" como se había mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de esta Sala".

La STS 54/2015, de 11 de febrero volvía a aplicar este acuerdo y explicaba las razones que lo sustentaban

Ahora bien, según ya aparece insinuado en el acuerdo y de forma explícita en la transcrita sentencia el dolo eventual no quedaba afectado necesariamente por tal acuerdo; antes bien se sugiere su exclusión. Otras sentencias posteriores, como la 1077/2009, de 3 de noviembre lo proclama por otra vía: la cobertura del seguro obligatorio solo queda cancelada cuando el vehículo se utiliza como instrumento para un propósito lesivo directo y consciente, y no meramente eventual y no derechamente querido, aunque sí admitido:

" En consecuencia, lo decisivo no es tanto la presencia de dolo directo en la conducta sino la determinación del concepto de "hecho de la circulación", que a estos efectos no es identificable con todo suceso relacionado con la circulación de un vehículo, o con una acción realizada aprovechando que el vehículo es un objeto que circula. Quedarán incluidos los casos en los que, circulando un vehículo se cree un peligro no autorizado que después llega a concretarse en un daño o lesión, pero no será considerado hecho de la circulación el empleo del vehículo como instrumento, con dolo directo, encaminado a la causación del daño".

Y, más adelante:

" El seguro obligatorio tiende a proteger a las víctimas de los daños causados por una conducta de riesgo como es la circulación de vehículos de motor; pero es el legislador, que lo establece como elemento de protección, quien ha decidido excluir de su ámbito indemnizatorio a las víctimas de acciones dolosas en las que el vehículo haya sido utilizado como instrumento directo".

La exclusión alcanza solo a los supuestos de dolo directo. En este caso era palmario que solo podía hablarse de dolo eventual. La acción de arrancar el vehículo con la finalidad primordial de huir, aunque se pusiese en grave riesgo la vida de una persona sin importar sus resultados, merecía indudablemente la consideración de hecho de la circulación y por tanto quedaba en cualquier caso cubierta por el seguro obligatorio, fuese cual fuese la decisión final. Por tanto, la aseguradora resultaba obligada en todo caso, ya fuese dolo eventual o imprudencia grave: no contaba con causa justificada para eludir su obligación. La incertidumbre fáctica (dolo eventual o culpa) no acarreaba ninguna consecuencia sobre la obligación de indemnizar con cargo al seguro obligatorio (no existía incertidumbre jurídica sobre la cobertura: la jurisprudencia era ya cristalina en ese punto, superadas anteriores vacilaciones: vid. además de las citadas, SSTS 579/2010, de 14 de junio, 224/2013, de 19 de marzo - sensu contrario - o 54/2015, de 11 de febrero).

Esta primera vertiente del recurso del tercero responsable civil no puede por tanto prosperar: la indemnización acordada ha de ser incrementada conlos intereses del art. 20 LCS.

Resta por resolver la segunda queja de est recurso. Se plantea con carácter subsidiario y por eso viene agrupada formalmente con la anterior en un único motivo pese a que plantea un tema diferenciado: los intereses por mora.

Se suscita un tema ya clásico. La entidad recurrente arropa su argumentación con un muy abundante elenco de sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal que respaldan su petición.

Consignemos primeramente de nuevo el texto alrededor del cual gira el debate que se trae a casación, el art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Reza así:

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

(...) 4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".

La controversia se concreta en la siguiente cuestión: cuando hayan transcurrido dos años desde la producción del siniestro sin pago o consignación, ¿cómo se calcula el pago de los intereses moratorios a que viene obligada una compañía aseguradora?

Conviven en la práctica y en la doctrina dos posibles interpretaciones:

1. El interés ha de ascender al interés legal del dinero incrementado en el 50% durante los dos primeros años desde la fecha del siniestro y al 20% a partir de entonces (cálculo en dos tramos). Desde esta perspectiva, se considera que el artículo 20.4 LCS pretende la imposición de dos tramos con dos tipos distintos; de tal manera que si la aseguradora se retrasa más de dos años, se aplicaría un tipo equivalente al interés legal del dinero incrementado en un 50% para el tiempo transcurrido entre el siniestro y los dos años siguientes (primer tramo); y, a partir de los dos años, un tipo del 20% hasta el pago (segundo tramo).

   Es este el criterio cuya aplicación reclama la recurrente.

2. El interés ha de ascender al 20% desde la fecha del siniestro (cálculo en un solo tramo). Conforme con esta interpretación, si transcurren dos años desde el siniestro sin que la aseguradora haya indemnizado o consignado, el interés del 20% será aplicable desde la fecha del siniestro. Parte de una interpretación del precepto que pone el acento en la expresión "no obstante". La aplicación sucesiva de dos tipos distintos no se compadecería bien conla naturaleza disuasoria y sancionadora que persigue el legislador.

   No constan precedentes en que esta Sala Segunda haya debido pronunciarse sobre tal punto. Esto ha justificado en buena parte que el asunto sea llevado a un Pleno conforme prevé el art. 197 LOPJ. Existen alagunas sentencias que citan el precepto y declaran su aplicabilidad, pero no se entretienen en explicar cómo deben calcularse los intereses (por ejemplo, STS 805/2017, de 11 de diciembre).

   Sí existe en cambio jurisprudencia consolidada de otras Salas, de este Tribunal que acogen con lugo de argumentos la tesis partidaria del cálculo en dos tramos.

   En la Sala de lo Civil es emblemática la Sentencia de Pleno 251/2007, de 1 de marzo:

   "El problema surge al determinar si el interés moratorio del 20% se aplica automáticamente, una vez transcurrido el segundo año desde la fecha del siniestro, o si este interés será el legal del dinero incrementado en un 50% hasta el segundo año, atendiendo a su cómputo por días, y a partir de este segundo año al tipo del 20%, si aquel resulta inferior. Es lo que en la doctrina, y en distintas y contradictorias sentencias de las Audiencias Provinciales, se conoce como la teoría del tramo único o de los dos tramos de interés. La primera se justifica en razón a la finalidad sancionadora y disuasoria que el legislador quiso atribuir al interés por mora y a su fin último, dirigido a obtener una rápida y eficaz reparación de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, para lo cual entiende que se impuso a las entidades aseguradoras un deber especial de diligencia en el pago de las indemnizaciones, con la consecuencia de que si no lo hace o consigna en el plazo de tres meses, se devengaran los intereses legales incrementados en un 50%, y de que si transcurren dos años desde la fecha del siniestro sin haberlo realizado, los intereses de demora serán al menos del 20% desde la fecha del accidente y no a partir de los dos años. Lo contrario, además, supondría considerar una nueva fecha para el cálculo de intereses -la del tercer año- y la norma no establece cómputo de intereses distinto que no sea el señalado en el núm. 6 del artículo 20. La segunda tiene en cuenta que los intereses se computan por días desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50%), lo único que establece el párrafo segundo, cuando la aseguradora se demora más de dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, como superior sanción, pero sin alterar la regla de cálculo diario; interpretación que atiende a la modificación operada por Ley 30/95 que supuso, como se desprende de su Exposición de Motivos y de los debates parlamentarios previos a su promulgación, que los intereses pasaran a devengarse por días cualquiera que fuera el tipo aplicable, lo que impide su aplicación retroactiva por cuando ello supondría modificar los ya devengados en los dos años anteriores, aplicando el que fuera más gravoso únicamente a partir del tercer año. Este criterio tiene también en cuenta el carácter restrictivo con que ha de interpretarse toda norma sancionadora y la literalidad de su párrafo segundo que utiliza el término "transcurridos" en conexión con una expresión de futuro no "podrá ser", indicativa de que sólo entonces, cumplidos los dos primeros años y a partir del primer día del tercero, es cuando se produce el agravamiento del interés. La sentencia que se recurre en casación acoge la postura del tramo único disponiendo que el tipo será, desde el primer día, el del 20%, al no haber pagado la aseguradora dentro de los dos años desde la producción del siniestro. Contra ella se alza el recurso de casación formulado por P. (demandante) en el que, a través del único motivo admitido a trámite casacional, denuncia infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

   Estas contradicciones, y la falta de jurisprudencia sobre el devengo y cuantía de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS, exige que se fije definitivamente la doctrina de esta Sala, que, se adelanta, no es otra que la siguiente: Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. Esta interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos períodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y éste se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro período a partir del siniestro".

   Luego ha sido secundada por muchas otras. De algunas se hace eco la recurrente en su escrito. Recordemos algunas más a título meramente ilustrativo y con el fin de dejar constancia de la firmeza de esa línea jurisprudencial.

   La STS 116/2009, de 25 de febrero:

   "Así pues, el criterio procedente es el reflejado en la citada Sentencia del Pleno de la Sala como doctrina sobre tal cuestión, es decir, que durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento".

   O la STS 589/2010, de 29 de septiembre

   " Esta Sala, en la STS, Pleno de 1 de marzo de 2007 ha sentado por razones de interés casacional, a efectos de unificación de jurisprudencia, la siguiente doctrina: "Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento".

   En fechas más cercanas, SSTS 736/2016, de 21 de diciembre, 568/2018, de 10 de octubre y 47/2020, de 22 de enero, entre muchas otras.

   Al mismo criterio se ha acogido la STS de 16 de mayo de 2007, de la Sala de lo Social, asumiendo la posición de la Sala de lo Civil:

   "Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20-4ª de la Ley 50/1980 son las siguientes:

1. Aquélla que sostiene que, conforme a los mandatos de esta norma, durante los dos primeros años contados a partir de la fecha del siniestro sólo es aplicable el interés legal del dinero más el 50 por 100, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía aseguradora en hacer efectivo el pago de su obligación, es decir, aunque este tiempo de tardanza supere con holgura ese plazo de dos años. Por ello, cualquiera que sea la duración de la mora, el interés del 20 por 100 sólo se abona a partir de la fecha en que se cumplieron los dos años desde la producción del siniestro.

2. La postura contraria estima que el tipo del interés legal del dinero más el 50 por 100 sólo es aplicable en los casos en que la compañía de seguros cumple su obligación abonando al interesado o perjudicado la pertinente indemnización, antes de que haya transcurrido el referido plazo de dos años; toda vez que, si este plazo se supera y dicho pago se efectúa después de haber vencido el mismo, la aseguradora estará obligada a satisfacer un interés del 20 por 100 desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro.

   (...) Como se ha indicado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dado solución a este complejo problema en su sentencia de 1 de marzo del 2007 , dictada por el Pleno de tal Sala. En esta sentencia se declara: "La interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos períodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro período a partir del siniestro".

   Por consiguiente, el criterio que mantenemos ahora en la presente sentencia de la Sala de lo Social, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007".

   La posterior STS 385/2016, de 5 de mayo, de la misma Sala reiterará la doctrina:

   " La interpretación de este precepto ha resultado siempre compleja, pues obliga a determinar si el citado art. 20.4 establece dos regímenes de aplicación sucesiva (el interés legal incrementado en un 50% durante los dos primeros años y el 20% a partir de ese momento) o si, por el contrario, regula un único parámetro de fijación del interés por mora (el 20%). La cuestión fue abordada por la STS/1ª/Pleno de 1 marzo 2007 (rec. 2302/2001 ), que fue seguida por nuestra sentencia (la ahora referencial) y cuyo criterio ha reiterado la propia Sala 1ª de este Tribunal Supremo, entre otras, en las STS/1ª de 17 septiembre 2008 (rec. 653/2002 ), 10 diciembre 2009 (rec. 1090/2005 ), 31 mayo 2010 (rec. 1221/2005 ), 12 julio 2010 (rec. 694/2006 ), 29 septiembre 2010 (rec. 1222/2006 ), 1 octubre 2010 (rec. 657/2006 ) y 26 octubre 2010 (rec. 702/2007 ).

   En ella se opta por entender que, durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. Y, a partir de esa fecha, el interés se devengará con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los intereses ya devengados diariamente hasta dicho momento".

   La cuestión planteada está resuelta, así pues, tanto en el orden jurisdiccional civil como en el social. Las Salas Primera y Cuarta de este Tribunal concuerdan al estimar que el legislador, en la redacción del art. 20.4 LCS pretendió la imposición de unos intereses moratorios en dos tramos: un primer tramo, a contar desde el día del siniestro y hasta dos años después, en el que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en un 50%; y un segundo tramo, que empezará dos años después del siniestro y hasta que la compañía aseguradora proceda al pago, y en el que el tipo aplicable será del 20%.

Esta Sala conoce las críticas surgidas, desde la práctica en ocasiones, desde la dogmática, en otras, en relación a esa tesis. Y conoce muchos textos solventes que la cuestionan. Aunque sin duda cuenta también con defensores, no menos solventes.

Ante esta cuestión antes de enzarzarnos en los plurales argumentos y contra-argumentos con que unos y otros defienden sus respectivas y contrapuestas opiniones, lo que por otra parte está bien expuesto en las sentencias recaídas en otros órdenes jurisdiccionales que hemos transcrito, hemos de hacer alguna brevísima reflexión sobre la seguridad jurídica y la vinculatoriedad de la jurisprudencia o de los precedentes.

Está claro que no vinculan a esta Sala las tesis de otras Salas de este Tribunal. Incluso también se podría decir que no estamos atados o esclavizados por nuestra propia jurisprudencia. Como no lo están por la suya ni por la emanada de esta Sala las demás Salas que componen el Tribunal Supremo. Ni siquiera en puridad dogmática otros tribunales ( STC 37/2012, de 19 de marzo), lo que es salvaguarda de su independencia estructural. Pero de ahí no puede derivarse una especie de anarquía o libertinaje interpretativo. Al pronunciarse los jueces hacen también derecho. Y cuando es un Tribunal en la más alta cúspide de la jurisdicción, sus pronunciamientos son también derecho y de alguna manera ahorman la ley configurándola y especificándola, a lo que no pueden ser impermeables los tribunales inferiores pues, si ignoraran esas interpretaciones estarían de alguna manera dejando de aplicar la misma legalidad. Y sin entrar en la apasionante temática del valor de los precedentes y del autoprecedente (que dio lugar a una sinuosa jurisprudencia constitucional), más allá de cuál sea su vinculatoriedad en sentido estricto, de alguna forma nunca pueden ser ignorados. Cada juez, cada órgano judicial no sería fiel a la misión que le encomienda la Sociedad transfiriéndole un importante poder si se sintiese alguien en solitario empeñado en marcar sus decisiones por la única impronta de su lectura de la legalidad, realizada en conciencia y razonadamente, pero refractaria a todo influjo de lo que otros tribunales u otros órganos (superiores o de igual grado), o él mismo (si ha variado su opinión), han decidido en otras ocasiones. Hemos de sabernos insertos en un en un sistema, en una historia, en un contexto en el que otros tribunales, y después de pensar y debatir han optado por unos criterios y soluciones. Para apartarse de ellos hay que tener buenas razones. Cuando son criterios asentados, compartidos, consolidados, para apartarse de ellos no basta con una discrepancia. Ni debe bastar que se considera más convincente otra interpretación, aunque ambas sean defendibles. En necesario algo más. Lo exigen la seguridad jurídica, la calculabilidad, la previsibilidad que son características que no pueden ser menospreciadas y sacrificadas en aras de una independencia mal entendida.

Más allá de estrictos mandatos legales (como puede ser el contenido en el art. 5 LOPJ, o los que provienen de derecho supranacional y marcan la imperatividad de los criterios fijados por el TJUE), un Tribunal, al ejercer su poder jurisdiccional, ha de sentirse parte de una institución del estado que es mucho más que los miembros que lo componen y que se ubica en un contexto formado por legislación y normas, pero también por una tradición de precedentes. Es regla no legislada pero que debe asumirse que la seguridad jurídica, valor de rango constitucional, impone no la inmovilidad, o la petrificación con la consiguiente imposibilidad de evolución, de los criterios establecido. Tampoco puede llevar a una servil esclavitud al precedente o a la interpretación jurisprudencial vigente. Pero sí ha de determinar un cierto estándar de deferencia hacia las previas decisiones que en alguna medida se convierten en derecho: el cuerpo doctrinal emanado de los Tribunales (también los inferiores) no asimilable a la ley, pero es también derecho (es ley interpretada); es algo que no podemos desconocer en la función de decir el derecho ( iuris dictio). La teoría sobre el precedente no tiene en el derecho continental el papel que se le atribuye en el derecho anglosajón ( stare decisis), pero es también un componente clave. En los últimos años han proliferado estudios con esa perspectiva.

Una jurisprudencia dubitativa, o cambiante, o contradictoria no es buen derecho por más que esté adobada con excelentes argumentos o razones siempre convincentes. Tomando prestadas las palabras de una jueza en un famoso pronunciamiento del Tribunal Supremo Americano, "una decisión que revise una jurisprudencia anterior debe estar justificada por una razón especial que debe ser superior a la simple constancia de que la decisión anterior había sido mal juzgada". Hacen falta razones cualificadas. No basta la mera discrepancia, o divergencia; o la evaluación entre dos posiciones, bien fundadas ambas, de que la no siendo la asumida por los precedentes resulta más convincente en ese momento a quienes componen el órgano judicial.

Aquí no encontramos razones suficientes para apartarnos de esa consolidada jurisprudencia civil, secundada también por la Sala de lo Social. Por eso ni siquiera nos adentramos en ese debate que sigue vivo en la doctrina y que quizás algún día llegue a impulsar o una reforma legislativa o incluso -¿por qué no?- una variación jurisprudencial. Pero en este momento constatamos que el criterio asumido en las otras dos Salas de este Tribunal no solo está consolidado, sino que está argumentado con solidez, sin que encontremos que concurran razones para apartarnos de esa posición, lo que, por otra parte, supondría erosionar la seguridad jurídica: no es lógico que la respuesta sea antagónica según el asunto controvertido acabe en una u otra planta del Palacio de Justicia de la Plaza de la Villa de París

Esa razón nos lleva a acoger el recurso de la Aseguradora.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de Raúl contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 22 de febrero de 2017; con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2. - ESTIMAR el recurso de SEGUROS GENERALI ESPAÑA S.A. contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2. - DESESTIMAR el recurso de Romulo contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas con imposición de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1931/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 25 de junio de 2020.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 contra Raúl, Romulo y Generali España S.A. fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Se dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia de instancia .

Por las razones que se exponen en la sentencia precedente debe absolverse del delito de homicidio imprudente al acusado Raúl, lo que llevará a excluirle también de la condena a la indemnización a los herederos del finado y tendrá su repercusión en la distribución de las costas.

Igualmente hemos de remitirnos a la sentencia anterior para justificar la necesidad de modificar la forma de cómputo de los intereses que debe abonar la Compañía aseguradora, acogiéndose la teoría de los dos tramos.

En todo lo demás se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia con las aclaraciones o adiciones que derivan de los argumentos de la sentencia anterior por la que se resuelve la casación.