STSJ Comunidad de Madrid 162/2020, 27 de Febrero de 2020

Con fecha 6 de junio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 107/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

"PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del recurrente don Octavio, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID-AGE impugnada y reseñada en el F.D. Primero,

Sin imposición de costas."

Notif‌icada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el letrado don José María Trincado Aznar, en representación de don Octavio, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 26 de febrero de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 6 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 107/2019, por la que se desestimó el recurso contenciosoadministrativo por don Octavio interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 15 de enero de 2019, recaída en el expediente nº NUM000, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al mismo por un tiempo de 5 años, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Octavio, solicitando que "acuerde revocar la sentencia 197/2019 de 6 de junio de 2019, del Juzgado de lo contencioso administrativo 31 de Madrid, anulando la resolución dictada el 15 de enero de 2019 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno."

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que es padre de un menor nacido el NUM001 de 2018 en España y que su expulsión causaría prejuicios a su hijo; que ha acreditado su vida familiar; que su expulsión perjudicaría el interés superior del menor; que ha presentado como documento número uno un escrito f‌irmado por su expareja y madre del menor en el que reconoce que ha cumplido con sus obligaciones para con su hijo; cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, dictada el recurso de casación 1678/2019; que la sentencia apelada vulnera el derecho a la vida familiar.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la conf‌irmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho. Expresa en su escrito de oposición que no procede incorporar el documento número 1 aportado por el apelante y recuerda que el expediente de expulsión fue abierto con ocasión de su detención tras la denuncia presentada por su mujer por un besito delito de malos tratos en el ámbito familiar que ha dado lugar, al menos, a una orden de alejamiento; que el acuerdo de incoación ya puso de manif‌iesto que le constaba otro antecedente policial de 27 de julio de 2017 por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar; que en el certif‌icado de empadronamiento únicamente f‌igura el apelante y no su mujer y es de fecha anterior a la fecha de iniciación del procedimiento y pone de manif‌iesto que no existía convivencia con doña Antonieta, dándose la circunstancia de que en la fecha en la que se produjo el primer antecedente de malos tratos ésta ya se encontraba embarazada dado que nacimiento del niño se produjo el día NUM001 de 2018 según se deriva

de certif‌icado de nacimiento y libro de familia aportados al expediente. Por ello, concluye, el razonamiento contenido en la sentencia es lógico y razonable y ajustado a la realidad de las pruebas.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por considerar, en esencia, no acreditada en el proceso la vida familiar del recurrente con su hijo ni con la madre de su hijo, en los términos exigidos en la Directiva 2008/115/CE.

Explica la sentencia apelada que " la comisión de la infracción resulta acreditada pues se trata de un ciudadano extranjero, sin permiso de trabajo ni residencia, que no ha procedido en ningún momento a regularizar su situación, careciendo a la fecha de incoación de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional. Desde el acuerdo incoación se deja constancia que la situación irregular del recurrente se constata al haber sido detenido por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar. Asimismo se deja constancia, folio 14, que consultada la base de datos de la policía le constan antecedentes anteriores a la incoación, en concreto de fecha 27/07/2017 por el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 por malos tratos en el ámbito familiar ."

En relación con los trámites del procedimiento preferente también razona la sentencia apelada que " La Administración sí ha justif‌icado la procedencia de seguir el trámite preferente en el expediente sancionador incoado contra la recurrente de conformidad con el art. 234 del Real Decreto 557/2011 "; y, concluye dicho fundamento de derecho " Consecuentemente, resulta adecuada la tramitación procedimental en el presente caso según el procedimiento preferente en el que únicamente se puede dictar una resolución de expulsión conforme a la normativa interna española, que es plenamente conforme con la Directiva europea ".

En el tercero de sus fundamentos de derecho cita, y, en parte, transcribe la Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y la posible colisión de tal interpretación con la conf‌iguración por la Ley española de Extranjería de las sanciones de expulsión y multa.

También cita la sentencia apelada la dictada por este TSJ de Madrid (por todas, STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Décima, Recurso de Apelación 451/2018, de 10 de enero de 2019). Y destaca la sentencia del Tribunal Supremo, Contencioso sección 5 de 12 de junio de 2018 (ROJ: STS 2523/2018- ECLI:ES:TS:2018:2523), y las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (Sec. 5ª, recurso nº 5819/2007), de 21 de enero de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 4856/2017) y de 8 de febrero de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 4666/201). En esta última resolución, se af‌irma lo siguiente:

" Sobre la base de nuestros los precedentes pronunciamientos -en los que nos ratif‌icamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestra sentencia nº 38, de 21 de enero del corriente (casación 4856/17 ), procede reiterar:

1. Que, conforme a...