ATS, 11 de Junio de 2020

1. El procurador don Onofre Marmaneu Laguía, en representación de Iberdrola Renovables Energía, S.A., y de Ibernova Promociones, S.A., presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2019 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que estima en parte el recurso nº 327/2017, en materia del canon sobre el aprovechamiento hidroeléctrico.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como normas infringidas las siguientes disposiciones: (i) el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) ["LRJPAC"] [actual artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE de 2 de octubre) ["LRJSP"]; (ii) el artículo 9.3 de la Constitución ["CE"]; y (iii) el artículo 14 CE.

3. Razona que las infracciones denunciadas son relevantes y determinantes del fallo de la sentencia recurrida, ya que la sala a quo:

   3.1. Basa su razonamiento en la inaplicación de las Instrucciones, atribuyéndoles un mero valor de instrucción interna, dirigida al personal jerárquicamente dependiente del Comisario de Aguas, y no afectando a los derechos y deberes de los interesados. Añade que la sentencia desconoce que bajo la cobertura del artículo 21 LRJPAC subyacen, en ocasiones, verdaderas disposiciones reglamentarias con plenos efectos ad extra, integradas en el ordenamiento jurídico y, por tanto, aplicables a destinatarios distintos de los órganos y unidades situados bajo la dependencia jerárquica de su autor.

   3.2. Aun entendiendo que las Instrucciones carezcan de naturaleza reglamentaria y restrinjan sus efectos al ámbito organizativo interno, su mera existencia genera en los concesionarios una apariencia de vinculación al órgano competente para dictar la liquidación que les otorga, como efecto inescindible del principio de confianza legítima, el derecho a reclamar su aplicación. Mantiene que: "[n]ace así un derecho de los interesados a su aplicación cuya fuente es precisamente el principio constitucional de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE y su natural derivación, que es el principio de confianza legitima. Lo contrario sitúa la actuación administrativa en el ámbito de la arbitrariedad, al permitirle una aplicación selectiva de la normativa aplicable, cuya interdicción garantiza el mismo art. 9.3 de la CE, facultando a la Administración para decidir, a su sola voluntad, la aplicación de las instrucciones que directamente afectan a la esfera jurídica del particular".

   3.3. Una aplicación del derecho a la igualdad conduciría a la aplicación, como las Confederaciones Hidrográficas del Duero y del Ebro, de las Instrucciones en la liquidación de idéntico canon.

4. Considera que el recurso cuenta con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por las siguientes razones:

   4.1. Respecto de la primera infracción, la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación en la que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) - "LJCA"-]. A tal efecto, cita como resoluciones judiciales de contraste las sentencias dictadas por las siguientes salas de lo contencioso-administrativo:

   * Del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2007 (casación 7559/2002; ES:TS:2007:5472), 12 de noviembre de 2008 (casación 5257/2004; ES:TS:2008:6207), 30 de julio de 2013 (casación 6205/2010; ES:TS:2013:4381), 9 de mayo de 2007 (recurso contencioso 3426/2003; ES:TS:2007:3095) y 18 de junio de 2013 (casación 668/2012; ES:TS:2013:3388).

   * Del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 mayo de 2013 (recurso 1132/2011; ES:TSJM:2013:5951).

   * Del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 19 de julio de 2007 (recurso 175/2005; ES:TSJEXT:2007:1374).

   La recurrente mantiene que todas las sentencias citadas se refieren a supuestos sustancialmente idénticos al que es objeto de este recurso: instrumentos normativos que bajo la forma jurídica de instrucción u orden de servicio se aplican fuera del ámbito de organización interna de su autor, afectando a derechos, deberes, obligaciones y cargas de los interesados, regulando el contenido de situaciones o relaciones jurídicas entabladas entre el interesado y la Administración.

   En ese sentido, sostiene que, frente a lo declarado por la sentencia de instancia, los destinatarios de la Instrucción de la Dirección General del Agua de 2014 son los concesionarios, ya que establece la fórmula de cálculo de los factores de actualización de los cánones concesionales correspondientes a las liquidaciones del año 2013 y siguientes.

   4.2. La sentencia recurrida interpreta y aplica aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA], toda vez que:

   4.2.1. En cuanto a la aplicación y alcance del principio de confianza legitima, considera que reviste interés casacional objetivo pronunciarse sobre si la jurisprudencia constitucional hace nacer el derecho de los interesados a la aplicación de instrucciones y órdenes de servicio o si, por el contrario, corresponde al autor de la circular decidir en cada caso acerca de su ámbito de aplicación. Sostiene así que conviene que esta Sala del Tribunal Supremo "[...] acerca de si la actuación de una Administración pública en contra del criterio expresamente establecido al efecto por una instrucción entraña una quiebra de la doctrina constitucional respecto del principio de confianza legítima, particularmente cuando la aplicación de la instrucción produce un efecto favorable para el administrado".

   4.2.2. En relación con la tercera infracción, señala que reviste interés casacional objetivo pronunciarse sobre si la jurisprudencia constitucional que interpreta y aplica el derecho fundamental a la igualdad, determina el derecho de los interesados a exigir que las instrucciones y órdenes de servicio se apliquen por todos los órganos y unidades administrativas destinatarios de modo uniforme a todos los interesados afectados por su ámbito de aplicación que se encuentren en idéntica situación jurídica. O si, tratándose de instrucciones con efectos frente a terceros, la elección del ámbito subjetivo de aplicación puede corresponder libremente, sin quiebra del derecho a la igualdad, al órgano autor de la instrucción.

La sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 16 de octubre de 2019, habiendo comparecido Iberdrola Renovables Energía, S.A., e Ibernova Promociones, S.A., -parte recurrente- y la Administración General del Estado -parte recurrida- ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo, las mercantiles recurrentes se encuentran legitimadas para prepararlo por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA); y la sentencia impugnada es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y la jurisprudencia que se consideran infringidas, oportunamente alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la sala de instancia; y se justifica que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia discutida: (i) fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA]; e (ii) interpreta y aplica aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA]. Con lo que se justifica suficientemente, desde una perspectiva formal, la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA].

1. El artículo 3.1 de la vigente LRJSP consagra como principios que, entre otros, han de regir la actuación de las Administraciones públicas los de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional [sentencia de 10 de mayo de 2018 (ES:TC:2018:51), por todas], "[...] el principio de seguridad jurídica en su vertiente de protección de la confianza legítima constituye "un valor central del ordenamiento jurídico" ( STC 121/2016, FJ 5), vinculado a la idea de Estado de Derecho que proclama el artículo 1.1 CE ( STC 222/2003, FJ 4), y si bien no se puede erigir en un "valor absoluto" (por todas, SSTC 126/1987, FJ 11; 182/1997, FJ 11, y 332/2005, de 15 de diciembre, FJ 17), tampoco puede convertirse en "una mera ilusión o en un principio vacío de contenido" ( STC 121/2016, FJ 5)". La confianza en el contenido de una norma o de las actuaciones con eficacia jurídica [ sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1981 (ES:TC:1981:27) y de 21 de octubre de 2004 (ES:TC:2004:178)], determina, entre otros aspectos, que no pueda producirse la quiebra de la previsibilidad de las consecuencias de la propia conducta [ sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 2016 (ES:TC:2016:122/2016)].

2. Por su parte, el artículo 6 LRJSP -en términos parecidos a lo que expresaba el articulo 21 LRJPAC- prevé que:

   "1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

   Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir".

3. La sentencia de instancia comienza por hacer referencia a la jurisprudencia relativa a la distinción entre el canon de regulación y la tarifa de utilización del agua [sentencia de 2 de enero de 2013 (casación 7182/2010; ES:TS:2013:65)], señalando que estamos en presencia de un canon concesional por aprovechamiento hidráulico y, tras aludir a las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de [21] de junio de 2006 (casación 3837/2000; ES:TS:2006:4198), 20 de diciembre de 1996 (apelación 7729/1991; ES:TS:1996:7416) y 7 de febrero de 2007 (recurso contencioso 78/2003; ES:TS:2007:1497), relativas al carácter de resoluciones administrativas de naturaleza no reglamentaria de las instrucciones, circulares u órdenes de servicio, considera que la Instrucción de la Directora General del Agua, relativa a los criterios a aplicar, en la actualización del canon concesional y a los principios de recuperación de costes al amparo de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, de 6 de octubre de 2014, carece de carácter normativo, en atención a su contenido (modificación de la forma de realizar la actuación de las actividades del sistema eléctrico vinculadas al IPC, indicando los factores de actualización que se han de aplicar en las concesiones en las que haya dejado de tener vigencia el índice o forma de actualización prevista en el documento concesional), razonando [FD 6º] al respecto lo siguiente:

   "[...] las Instrucciones se limitan a orientar la actividad de los órganos subordinados en ese aspecto concreto, sin pretender regular normativamente la conducta de los ciudadanos, teniendo, como únicos destinatarios, a los órganos jerárquicamente subordinados a los que imparte unos determinados criterios de actuación, lo que permite concluir que las citadas Instrucciones carecen de valor normativo.

   [...] resulta evidente que nos encontramos ante una Instrucción que trata de criterios ?jados por el Sr. Comisario de Aguas para dirigir, coordinar, uni?car y establecer criterios de actuación e interpretación de su personal jerárquicamente dependiente, que son los únicos destinatarios de la Instrucción, no afectando a los derechos y deberes de los interesados ni regulando normativamente, en modo alguno, su conducta.

   Tampoco se ha infringido procedimiento alguno, pues la parte insiste en la aplicación de las Instrucciones, ni se infringe el artículo 14 CE, pues la circunstancia de que otros organismos de Cuenca hayan aplicado dichas instrucciones no determina, per se, que la Confederación Hidrográfica del Júcar deba aplicarlas, sin que la parte haya acreditado que las circunstancias son idénticas".

1. Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

Determinar si una instrucción dictada por la titular de la Dirección General del Agua y dirigida a las distintas confederaciones hidrográficas de cuenca, que tienen la consideración de organismos autónomos adscritos, a efectos administrativos, al Ministerio competente en materia de medio ambiente, tiene naturaleza jurídica de una verdadera instrucción, circular u orden de servicio o, por el contrario, se trata de una disposición de carácter reglamentario, atendidas las circunstancias del caso, su contenido y finalidad, en especial, su repercusión sobre el canon por producción del aprovechamiento hidroeléctrico.

En caso de que la referida instrucción no tenga naturaleza reglamentaria, precisar si, de acuerdo con el principio de confianza legítima, los concesionarios pueden exigir a la Administración pública que se les aplique en aquellos supuestos en que comporte un efecto favorable para ellos, dada su vinculación especial con la Administración.

Para el caso de entender que se produce el incumplimiento o infracción de esa instrucción, circular u orden de servicio, determinar el alcance o proyección respecto de la validez de los actos dictados o derivados de ese incumplimiento o infracción.

2. Existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque, en función de la respuesta a dichas cuestiones, podría considerarse vulnerada la doctrina constitucional relativa a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 88.2.e) LJCA.

3. Conviene tener presente que existe un abundante cuerpo jurisprudencial sobre la determinación de la naturaleza jurídica de las circulares, de la que es muestra la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (casación 31/2018; ES:TS:2018:4565), con cita en las de 30 de julio de 2013, ya mencionada; 31 de enero (casación 2289/2016; ES:TS:2018:262); y 9 de julio de 2018 (casación 2049/2017; ES:TS:2018:2645), y según la cual, con independencia del nomen iuris que puedan adoptar tales resoluciones, las meras instrucciones carecen de naturaleza reglamentaria, al tratarse de una manifestación de la potestad autoorganizativa de la Administración pública, consistente en la capacidad de dirigir la actividad interna, mediante órdenes o pautas de funcionamiento de los órganos superiores a los inferiores que dependan jerárquicamente entre sí. De este modo, al no innovar ni formar parte del ordenamiento jurídico, en el que se integra, la instrucción no trasciende a los ciudadanos, al quedar reservada al ámbito interno de la propia Administración pública (efectos ad intram), aun cuando tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos.

4. Y, si bien es cierto que cuando la jurisprudencia está ya formada, el recurso carecería de interés casacional objetivo [ vid. auto de 3 de mayo de 2017 (RCA/189/2017; ES:TS:2017:4185 A) por todos], igualmente hemos precisado que es posible la admisión del recurso cuando sea conveniente rea?rmar, completar, ampliar o matizar esa doctrina para realidades jurídicas diferentes e, incluso, corregirla [auto de 24 de mayo de 2017 (RCA 678/2017; ES:TS:2017:4776A)].

   En ese sentido, el recurso que ahora se admite plantea un supuesto que no ha sido estrictamente examinado, pues lo que se trata ahora de determinar es si la falta de aplicación de una mera instrucción en relación con unos concesionarios, en particular, en el supuesto de que su aplicación produzca para ellos un efecto favorable, puede comportar la quiebra del principio de confianza legítima, entendiendo como tal la de quienes han realizado "actuaciones en la confianza" del mantenimiento de un determinado régimen jurídico [sentencia del Tribunal Constitucional (ES:TC:2016:181)], en aquellos supuestos en que resulta generada por un acto del poder público conforme al cual los ciudadanos han configurado la decisión relativa a su conducta [ sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 (ES:TC:2003:222)].

5. Habiéndose apreciado interés casacional conforme a lo ya indicado, no es preciso examinar, conforme al artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 LJCA, si concurren las restantes circunstancias alegadas por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones enunciadas en el apartado 1 del anterior razonamiento jurídico de esta resolución.

2. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 3.1 y 6 LRJSP y 9.3 CE. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Consejo General del Poder Judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,